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变性手术亟待规则介入(2)
www.110.com 2010-07-10 10:34

  变性手术与其他手术一样,都有发生医疗纠纷的可能。防范变性手术的医疗纠纷十分关键。除了实施变性手术的医疗单位要经过上级卫生行政主管部门审核批准之外,确有资质实施变性手术的医疗单位还要在手术前履行必要的手续,包括与当事人签定医疗服务协议,明确双方的权利义务关系,这是程序方面的要求。与此同时,在手术的实质要求方面,需要确立变性手术性别变更效果发生的判断标准。正如人的死亡有脑死亡、心脏停止跳动、呼吸停止等诸多标准一样,在相应的法律法规上也应当确立变性手术成功的具体标准。由于变性申请的变性形式未必统一,所以应当对变性进行分类规范,根据不同的变性申请,制定不同的手术成功标准。在标准化之后,变性手术是否成功,就是要看当事人提出变性申请的类型以及手术之后的客观变化是否符合双方的服务协议。如果在变性效果方面发生纠纷,可以参照当事人的申请书、双方签定的协议书和有关技术规范或者变性医疗示范规则加以解决。当然,如果发生其他损害身体健康的普通医疗事故,则按照现行医疗事故处理条例办理即可,无需针对变性手术制定专门的医疗纠纷处理规范。

  防范变性医疗纠纷,不仅应当确立变性标准,而且应该制定严格的变性手术申请条件。据了解,按照美国Bevjamin协会的变性手术条件,对变性手术要求至少持续2年;专职处理易性病的临床行为专家必须做出性焦虑的诊断;病人必须以他(她)们所选择的性别生活和工作至少达12个月;术前接受心理和精神监护不得少于6个月;术前必须有长于6个月的激素治疗;专科临床医生应对病人进行全面的评估、仔细的观察和讨论。我国在填补变性人手术立法方面,也应该参考国外立法,结合国内实际,制定出具体的变性申请条件。变性尽管是自然人对性别的选择权,但这项权利的行使却不能滥用。因此,有必要对变性过的条件、程序进行合理管理与规范。从医学角度来说,变性是一项改变性别的医事活动,应由医疗卫生主管部门负责管理和规范。鉴于目前变性数量不大,变性手术尚未普及的实际情况,关于变性手术的规章制定权限可以赋予国务院卫生行政主管部门;省级卫生部门负责办理变性手术的审批手续;各市县地方卫生主管部门负责对变性手术的相关资料信息进行备案。

  四

  人体器官的健康完整保持权,属于自然人享有的具体人格权,受法律保护。我国《民法通则》规定:公民享有生命健康权。在民事法理上,身体健康属于有形的人格利益,对健康的重大损害属于绝对禁止处分的事项,不能阻却违法,但对于以治疗为目的实施手术的承诺,可以阻却违法。然而变性手术是对性别的变更,本质上属于人对性别的选择权,属于性别权范畴,不能一概说变性手术出于治疗目的,因而其合法性确实值得商榷。但社会的运动伴随的是法律的发展,当变性已经成为一部分人的需求时,当变性手术已经在社会上出现时,当变性手术成为一种社会现象并引发系列社会问题时,法律就不能再固守传统观念而不求变革,至少在法律解释上可以作出相应调整,社会与法的这种互动关系,反映在现代医学科技上,也是法律与科技的相互促进关系。例如,器官移植手术、整形手术等传统科技不可能出现的手术,在现代医技下已经成为现实,相应的法律法规也随之跟进。因此,就变性手术而言,尽管身体健康不能擅自处分,但人对身体健康等具体人格利益的支配权,决定了人可以有条件地依法处分身体健康权。同时,由于变性手术之发展实际,也要求在法律上必须对变性行为加以调整与规范。两者是一种相互促进的关系,不能说法律允许变性手术就等于允许人擅自处分身体健康。相反,法律必须面对现实,及时对社会运动作出合理的反应。而有了相应的法律规范,才能够更加科学地规范诸如变性手术之类的新变化、新问题,使人们依法行使身体权和健康权。从人格诸利益的法理阶位来看,身体、健康属于物质性人格要素,姓名、性别、肖像属于精神性人格要素,自然人以合理处置物质性人格要素为代价换取精神性人格要素的取得或维持,是人对精神性人格利益的自然需求,法律应该予以尊重。

  但从世界范围来看,变性手术是否合法,国外有两种立法例。在法国、西班牙、土耳其等国的刑法条文中,明确规定实施变性手术是一种犯罪行为;在英国、美国、德国等国却对易性手术的合法性予以确认,变性只不过给予医疗辅助的医疗行为,只要制定合理的规范,符合相应的条件,就应该确认阻却违法。

  与换脸、整容等变更肖像的手术一样,变性手术可能带来一些法律风险,例如犯罪嫌疑人逃避侦查通缉给执法与司法带来困难等。因此,法律在调整变性行为时也应该考虑到这些因素,并采取必要措施加以防范。在我看来,实施变性手术的医疗单位应当对提出变性手术申请的当事人,办理登记手续,并在卫生行政主管部门备案。登记备案手续应当注明当事人的身份信息,包括姓名、术前性别、肖像、身份证复印件以及家庭成员和主要社会关系等。真实、完整的档案留存资料,可以为防止犯罪嫌疑人逃避刑事追究而变性提供查证依据。一旦有此类情况发生,实施变性手术的医疗单位有义务协助相关部门调查。但在另一方面,申请变性手术的当事人,也依法享有隐私权。作为实施变性手术的医疗单位,有义务为变性申请人保守秘密。因此,除非变性人提出申请时,医疗单位已经知道或者应当知道该当事人处于在案通缉或者受查状态,否则,医疗单位没有义务要求相关机关对变性申请人予以审查,也没有义务到有关司法机关或者公安侦查机关对变性申请和变性手术备案。只有当有关机关因执法或者司法需要,要求相关具备变性手术资质的医疗单位协助调查时,医疗单位或者卫生主管部门才有义务予以协助,提供涉案嫌疑人的变性手术登记备案资料。

  五

  变性行为还与我国现行婚姻法的规定存在冲突之处。婚姻法就性别方面的限制只有结婚条件中要求男女双方,但根据法的目的解释规则,离婚行为的主体也是男女双方。如果在婚姻关系存续期间,一方实施了变性手术,那么,在离婚时主体就成为同性,出现同性离婚的情况。显然,这与现行婚姻法的立法精神相背离。但此种矛盾的存在,是否意味着变性人在变性前需要解除婚姻关系呢?我以为,立法不必赋予变性人这种义务。应该说,变性是自然人选择性别的权利,离婚是作为婚姻关系当事人的权利,两项权利在民法上均属于以人身利益为客体的权利,并列存在于人身权体系。一般来说,当两项属于同一体系的权利发生冲突时,除非有法律的明确规定或者当事人的特别约定,是不能以牺牲一项权利来保全另一项权利的。因此,变性人在变性之前,以原性别与配偶缔结婚姻关系,符合婚姻法的规定,在婚姻关系存续期间变更性别的权利不应以牺牲婚姻利益为代价。

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