汪庆华:“知道”是非常模糊的,具有流动性,并不能变成司法中可以操作的定义。网络服务商如果只提供平台,在主观上没有过错,客观上也没有直接从事侵权行为的话,应该免责。
周雅娜(网络媒体法律顾问、律师):既然有了“知道”这样的规定,是不是应该有专门的人员审查?怎么判定“知道”?怎么样做到“知道”?需要草案进一步规定。
王四新(中国传媒大学法律系副教授):建议区别网络服务商提供服务的性质,区分他们作为“传播者”和“发布者”的角色。比如明确规定:“网络提供者不对通过或存储在其服务器上的第三方的内容承担责任,除非受害人能够证明网络服务提供者有意为之并且能够有效、也有义务控制相关的内容。”
朱巍:建议草案第三十六条第一款仅适用网络服务商作为“发布者”时的规定,当其作为“网络传播者”时,建议适用本条第二款的规定。同时建议增加规定“网络链接商”的责任,适用本条第二款的责任规定。“网络服务商”按照其过错比例承担按份责任,而非承担连带责任。
“删除”、“断开链接”如何适用
魏永征:我国的《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》、部门规章《互联网电子公告服务管理规定》等,都规定服务商对于网上“明显属于”违法有害的内容,应当立即停止传输、保存有关记录,并向有关机关报告。这些法规中开列违法有害内容,既有危害国家安全、社会公共秩序等方面,也包括损害他人合法权益的内容。可见,国家法规把服务商对于网上内容的归责原则是定位于“明显属于”这条底线上。
张鸿霞(中国传媒大学法律系讲师):建议规定,未经司法机关或其他权力部门认定时,网络经营商的删除、断开链接等义务,仅应限于“明显”,即一般理性人都能够判断出来的侵权情形。对于侮辱性言论,网络服务商可以直接删除。对于侵犯隐私权和肖像权的情况,需经受害人通知并提供必要的身份证明,网络服务商方可删除,不可主动删除,因为不经权利人的确认,网络服务商无法知道发布此消息或图片是否经过授权。
王锡锌:这个条款的核心问题是公民通过网络平台的表达自由权与公民隐私权、人格权、名誉权的关系问题,一方面,表达自由是公民的基本自由权利,而表达自由权的行使,离不开表达平台;另一方面,表达自由,特别是以匿名行使的表达自由权,的确可以滥用,并侵害公民隐私权和人格权。
因此,立法机关在制定这一条文时,既要明确处理权利冲突和基本原则,又要区分不同情况作出不同处理。如果笼统地规定网络用户和网络服务提供者对表达自由的滥用负“连带责任”,不仅抑制了公民应有的表达自由,也限制了网络平台合法的权利。这种笼统的规定,严格来说不符合比例原则,也就是说为了保护隐私和人格权,采取了过分抑制表达自由的手段。很明显,手段与目的之间“比例失调”。
另外,应当注意官员、公众人物与一般公民隐私权、名誉权保护范围及程度的区分,并区别情况加以规定。
王四新:网络服务提供商在信息时代,除了是个人获取信息传播思想的工具以外,还是形成公共意见和公共舆论的一个最重要的平台。近几年网络发展的过程中,网络促进公民有效参政议政,促进政府改进工作,促进政府推进全面的信息公开。
汪涌:建议将第三十六条直接修改为:网络服务商利用网络帮助、教唆其服务对象实施侵权行为,并有过错的,承担共同侵权责任。被侵权人认为权利被侵害可以向为该网络用户提供服务的网络服务商发出通知,要求其采取删除、屏蔽等措施,网络服务商应该采取相应措施;如果服务商接到通知,没有删除的,要承担共同侵权责任。
徐迅:建议通过增加抗辩理由的方式,实现保护网络用户、服务提供者等的利益与他人民事权益、表达自由保护之间的平衡。比如,在第三章“不承担责任和减轻责任的情形”中增加一条:“符合公共利益的、负责任的信息传播和意见表达,减轻或免除责任。”
王松苗:目前,有一个危险的倾向,一些网站为了避免“连带”责任,对信息能删就删,对敏感的,只要收到通知与异议,更是“一删了之”,以致目前出现了令人哭笑不得的“删帖公司”。
另一个危险倾向是,面对日益汹涌的网络监督浪潮,一些地方官员甚至公权力机构动用刑事手段进行打压,在适用诽谤罪越来越难以奏效的情况下,有的开始打着公共利益的幌子,用“造谣”等名义采取行政处罚的措施。典型的是熊忠俊案。今年8月21日,湖北省鄂州市公安机关对该市无业人员熊忠俊,作出行政拘留10天的处罚决定,理由是熊忠俊利用网络捏造“证据”、散布“5·7”交通肇事案出庭被告人胡斌是“替身”的谣言。
这件事网友有很多质疑。多数人认为,判断一种说法是不是谣言,关键在于是不是捏造了事实。但熊忠俊仅仅是对胡斌出庭照片和肇事现场照片、生活照作出对比等。这些照片都是取自媒体的报道或胡斌本人的博客,你可以说它们不能证明受审的胡斌为“替身”,但无论如何也不能说这是“捏造”的呀!胡斌是“替身”的说法也许确实错了,但有关部门或其他人,可以根据事实或逻辑对公民的判断予以澄清或反驳,却绝不能说公民没有质疑的权利。
问题产生的根源何在?这就是我们反复纠缠的一个老问题:事实和意见的区分没有弄清楚。媒介法学者普遍认为,区别事实陈述与意见表达,是整个诽谤法里最为重要的问题。
如果是事实,就要看是否属实;如果是意见,就要看是否公正。对事实与意见的区分,涉及举证责任的分配问题。如果表达的是一种意见,那么引用者就无需承担举证责任——那主要是首发媒体或者说首要传播者的责任。反之,如果被认定为事实,那么就无法推卸举证责任。
联系到网络来看,道理也是一样,还是要分析作者是“评论”还是“发布事实”?以此进一步结合事实判断,作者是在“造谣”还是“合法的意见表达”?区分事实与意见,国际上通常以“能否被证伪”来判定。同时还要看整个语境。美国一份判决就认为,披露事实的专栏文章,也只能认为是个人“意见”,而无需举证证明真伪。
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