居住权适用范围的扩张，是使居住权制度适应变化了的社会政治、经济、文化背景而作出的必然选择，是由农业社会进入到商品经济社会房屋利用形式多元化的必然要求。这一过程，诚如梅因对所有进步社会运动的发展历程所概括的那样，也是一个居住权“从身份到契约”的发展过程，即居住权逐渐突破人身限制，成为可以通过契约自由创设和转让的独立财产权的过程。期间，居住权的性质已经发生了根本性的转变，传统的、附属性的、人役权性的居住权已经转变为一种独立的用益物权性质的居住权。当然，居住权适用范围的扩张并不意味着现代社会已对传统居住权进行了彻底的否定，相反，传统居住权在婚姻家庭关系中仍有其存在的价值和意义，仍发挥着养老、扶养、抚育等重要功能。法学研究和立法的任务在于如何整合这两种性质不同而又具有紧密联系的权利形态，使其可以兼顾不同的社会需求。

四、我国居住权制度适用范围的立法选择及对《中华人民共和国物权法（草案）》相关规定的评析

物权法征求意见稿和草案中都对居住权做出了规定，目的是为了“切实保护老年人、妇女、以及未成年人居住他人住房的权利”。[15]根据这一立法宗旨，结合物权法草案对居住权的规定看，我国物权法草案中的居住权实质是作为人役权的传统居住权。对此，学者存在很大争议。反对物权法中规定居住权的一个重要的理由便是其在我国无适用的余地，因而立法不须无的放矢作此规定。持这种见解的学者中以梁彗星教授为代表。梁彗星教授认为，我国物权立法创设居住权的目的，是要解决三类人的居住问题。一是父母；二是离婚后暂未找到居所的一方（通常是女方）；三是保姆。父母的居住问题已经通过《继承法》、《婚姻法》的规定得到了解决；离婚后暂未找到居所的一方的居住问题可以通过住宅商品化予以解决；保姆的居住权问题只是极个别的情形，为了极少数人的问题，创设一种新的物权，创设一种新的法律制度，既不合逻辑，也不合情理！[16]另有学者从制度创立的社会成本的角度进行研究，认为“物权法是否值得用很大的篇幅详细规定一项适用空间狭小、人们对之冷漠的制度，这种立法成本的考量并非无意”。[17]

虽然以上述理由作为否定我国物权法中规定居住权的根据并不充分[18]，但学者们的意见也绝非毫无道理。物权法是一个地区和民族财产归属和利用关系的法律体现，最具固有性、民族性、地域性，立法上绝不能盲目照搬。但这并不是说我们不能移植作为舶来品的居住权制度，问题的关键是我们应该引进一种什么样的居住权制度。一个必须面对的客观现实是，我们现在所处的社会政治、经济、文化背景已经完全不同于罗马时代，制度借鉴时必须考虑这种差异，并结合本国国情进行扬弃，绝不可僵化地固守传统。作为后发的正迈向市场经济的国家，市场经济发达国家在居住权制度上所作的有益探索可以为我们移植居住权制度提供借鉴和参照，从而提高其在我国社会的适用性。有学者敏锐地觉察到了这一点，富有远见地提出我国居住权立法应当“视野拓宽与功能转换”。[19]按照这一思路，我们再去考察世界各国居住权制度，可以发现，有些国家的居住权适用范围早已冲突了传统人役权的限制，而在更为广阔的社会空间发挥其作用。“居住权的功能不仅仅限于保护社会弱者的层面。其适用范围，经历了一个从仅局限于离婚妇女等社会弱势群体演进到广泛适用于一般财产权利人；其社会功能，也经历了一个从保护弱者的社会性功能演进到作为实现所有人对财产利用多样化手段之一的投资性功能。其适用范围和社会功能的不断扩大和延伸，对于更好地保护社会弱者的利益、贯彻所有人的意志、更好地利用财产权利为己、为社会创造财富发挥了其他制度所无法替代的作用。”[20]  因此，在立法不规定商事用益权的情况下，我国物权法应当突破居住权人役权性质的限制，摆脱传统居住权仅适用于婚姻家庭领域的束缚，努力适应市场经济发展的需要，通盘考虑婚姻家庭领域和一般财产利用和投资领域的不同需要，并依此来构建我国的居住权制度体系。

按照上述立法方向和目标进行检讨，我国物权法草案确有值得商榷之处。我国现行物权法草案中所规定的居住权，是典型的人役权性质的传统居住权，其弊端早已为人们所诟病。在立法上没有采取其他补救措施和技术处理的情况下，单独规定这种仅适用于婚姻家庭领域的居住权，确实会为屋投资性利用方面设置障碍，所以，立法上规定居住权制度的合理性才招致学者们的质疑。从立法论角度衡量，草案条文尚需完善。草案第一百九十一条规定：“本章规定的居住权，不适用因婚姻家庭、租赁产生的居住关系”。最近提出的第四次审议稿修改为：“本章规定的居住权，不适用因扶养、抚养、赡养和租赁产生的居住关系”。两次修改，文字表述略有不同，但无本质差别。对此，有以下两个问题值得考虑：首先，关于居住权不适用于租赁产生的居住关系的规定属画蛇添足。因为根据体系解释原则，作为用益物权的居住权调整物权性的居住关系而不调整租赁等债权性的居住关系是法律属性使然，无需在立法中赘述，建议予以删除。 其次，居住权不适用于因扶养、抚养、赡养等婚姻家庭而产生的居住关系，那么这里规定的应是适用于一般财产权利人的居住权。但草案第一百八十一条关于居住权根据遗嘱、遗赠设立的规定，第一百八十三条关于居住权不得转让和继承的规定，第一百八十六条关于居住权期限根据遗嘱、遗赠确定的规定却都无法脱离婚姻家庭关系的范畴，其中的居住权也完全属于传统的人役权性质的居住权，这是十分明显的体系矛盾。解决这一矛盾的办法，其一是保留本条规定，但删除第十五章中有关居住权人役性的限制，如不得转让和继承的规定等，变物权法中的居住权为独立的、适用于一般财产权利人的投资性居住权，将具有人身专属性的居住问题在婚姻家庭法中具体规定；其二是删除本条规定，使居住权统一适用于调整各种物权性的居住关系，但对具有人身专属性的居住关系以但书形式作出例外性的规定。

(原载于《法律适用》2006年第1期)

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[1] 国际人权法教程项目组编写：《国际人权法教程》（第一卷），中国政法大学出版社2002出版，第319页。

[2] 江平、米健：《罗马法基础》（修订本第三版），中国政法大学出版社2004年8月第1版，第155页。

[3] 家长权是指家长对全部家庭成员的人身及其财产所享有的绝对支配权。

[4] 罗马法中的概括继承是指继承人对被继承人的权利义务全部予以继受的继承方式，其实质是对家长法律人格或法律地位的继承，目的是为了维系家庭关系的延续。

[5] 同注2，第421页。

[6] 无夫权婚姻是与有夫权婚姻相对的一种婚姻形式，又称略式婚姻、自由婚、合意婚。此种婚姻的当事人不须有婚姻权，夫对妻也不能因结婚而取得“夫权”，故适用于外国人。无夫权婚姻中，夫妻之间因不是宗亲关系，所以在法律上一般不享有继承权。参见周枏：《罗马法原论》（上），商务印书馆1996年版，第179页，第184页。

[7] 人役权是指为了特定人的利益而使用他人之物的权利。在罗马法中，人役权包括用益权、使用权、居住权、奴畜使用权四种。

[8] 周枏：《罗马法原论》（上），商务印书馆1996年版，第376页；【罗马】查士丁尼：《法学总论－法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第63页。

[9] 周枏：《罗马法原论》（上），商务印书馆1996年版，第368页。

[10] 陈信勇、蓝邓骏：《居住权的源流及其立法的理性思考》，《法律科学》2003年第3期，第74页。

[11]《德国民法典》第1093条第1款，杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社1999年版。

[12] 有关建筑造价补贴、时间分配式共有的阐释可参见：【德】鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第656页，第675页以下。

[13] 【德】鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第655页。

[14] 同上，第656页。

[15] 2002年1月28日全国人大法工委《关于〈中华人民共和国物权法〉（征求意见稿）的说明》

[16] 梁彗星：《我为什么不赞成规定“居住权”？》，

[17] 陈信勇、蓝邓骏：《居住权的源流及其立法的理性思考》，《法律科学》2003年第3期，第74页。

[18] 物权法中是否规定居住权制度是一个更大的、更重要的理论和立法实践问题，对此，笔者持肯定意见，这也是探讨居住权制度适用范围问题的前提和基础。但鉴于这一问题并不是本文的中心议题，且受篇幅限制，故不作更多探讨，拟另捉文讨论。

[19] 申卫星：《视野拓宽与功能转换：未来物权法设立居住权必要性的多重视角与制度构建》，海峡两岸民法典研讨会暨中国法学会民法学研究会2005年年会论文集（中卷：物权法），第347页。

[20] 同上，第348页。