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论物权法定主义(7)
www.110.com 2010-07-12 09:35



  日本及我国台湾

  日本法上,对物权法定的突破主要围绕习惯法上的物权而展开的。对物权法定之法是否包括习惯在内,民法学说经历了一个从否认到承认的转变。日本习惯上的物权通过判例及单行法而获得了法律上的承认。但是对于适应社会经济发展而新出现的物权,则承认习惯的法源地位并不能解决这一问题,将新型权利纳入物权体系又存在逻辑上的困难和时间上的滞后性。“德日两国为新出现的动产让度担保方式的合法性而争论不休,虽经多年的论战才得以习惯法的形式获得承认,但它一直是一个存在问题的制度。”日本目前也在为一般动产抵押的合法化和立法化而热烈的研讨。

  我国台湾地区起初也坚持严格的物权法定主义,在动产抵押问题上经历了从物抵押、特殊动产抵押和动产让渡担保创想艰苦争论的历程。其后,

  毅然放弃仿日的《工厂抵押法》而仿效美国立法制定《动产担保交易法》之时,又为物权法定主义的传统所困扰,而对美国法制进行调整,未采取《统一商法典》的制度模式,而只规定了三种动产担保制度。如此调整,固然符合台湾的法律传统,但难以否认的是,这样会斩断原有制度的若干固有功能,遗留一些无法解决的问题,当融资租赁在台湾出现时,无法律可资适用,便是一例。由此可证,台湾当时仿效日本法的浪费和对质权缺陷未作全盘彻底解决的失误。

  (三)物权法定主义的缓解与克服

  1、现有民法学说对物权法定的检讨

  ①物权法定无视说。此说为日本学者我妻荣所倡。我妻荣认为应无视物权法定的规定,而承认习惯物权的效力。因为习惯是在社会生活中自发产生的,不仅无阻止之可能,而且如横加阻止干涉,也将有害于社会的发展。

  ②习惯物权有限承认说。该说认为,如果社会习惯上所产生的物权,不妨碍物权体系的建立,例如不违反近代所有权的基本观念,且非属物权法定所排除的封建物权,又不妨碍公示时,可突破物权法定的限制,而直接承认该习惯上的物权。

  ③物权法定缓和说。此说认为新生的物权,如不违反物权法定的立法总之,又有一定的公示方法,可以适用物权法定内容从宽解释的方法,解释为非新种类的物权。例如在我国台湾地区的实务上,即对最高额抵押的从属性进行从宽解释,而仍承认其为物权法上的物权。物权法定的缓和,也可以利用现有的物权制度,例如让与担保,即系以所有权移转之构造与信托约款的债的关系,而获得法律上的地位。

  德国学者教授认为:“民法所以采取物权法定主义,其目的非在于僵化物权,而旨在以类型之强制限制当事人的私法自治,避免当事人任意创设具有对世效力的法律关系,借以维持物权关系的明确与安定,但并不排除于必要时,得依补充立法或法官造法之方式,创设新的物权,因法律必须与时俱进,始能适应社会之需要。”

  2、对物权法定僵化的克服

  梅因认为,使法律与社会相协调的手段有三种,即“法律拟制”、“衡平”和“立法”。“法律拟制”得意四十之“表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这一事实的任何假定,其时法律的文字并没有被改变,但其运用则已发生了变化。”法律拟制的运用在于克服法律的僵化,它使一个法律条文在不同的法律发展时期具有不同的规范内容。“衡平(Equity)”是指同原有民法同时存在的某一些规定,它们建筑在各别原则的基础上,并且由于这些原则所固有的一种无上神圣性,它们竟然可以代替民法。“衡平”的力量建筑在这些原则的特殊性上。“立法(Legislation)”是指由立法机关制定的法规,它的权威来自外界,来自其强制力。

  对物权法定主义的克服,也大体体现出法律发展的三种方式:
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