接下来探讨让与担保法定化之必要性。在阐述“必要性”之前，我想先对“法定化”作出界定。在讨论中，人们常从两种不同意义上使用法定化的概念：第一种意义上的“法定化”是指，应否在立法上对让与担保做出规定，第二种意义上“法定化”是指，应否将让与担保作为一种担保物权规定在物权法中。

　　我们先探讨第一种意义上的让与担保法定化之必要性。动产让与担保产生于交易习惯。在其产生之初，学者们对其多有批评和责难，甚至将其斥责为物权法上的“私生子”。但随着它在交易实践中被有效地广泛利用，对它的肯定渐多于否定。判例和学说终于认可了它的担保权性质和地位。但迄今为止尚无一个国家的立法对其明确加以规定。笔者认为，我国目前正在进行大规模的法律编撰，有必要利用这一难得良机对让与担保从立法上加以规定。理由是：第一，让与担保是为了弥补传统民法中抵押和质押这两种担保方式的不足，应实践的需要而产生的。在传统民法中，抵押的标的限于不动产，动产不能抵押。这就限制了某些特殊动产如机器设备以及汽车等交通工具的担保效用的发挥。因为根据传统民法，动产只能设定质押，而质押要移转质物的占有，这样，不仅出质人不能再使用其物，质权人也不能使用。这就使物的利用效率受到极大的限制，从而导致人们不愿利用它们去设定质押，不仅其担保效用得不到发挥，而且影响到资金融通和交易的发展。而让与担保就可以克服上述弊端。让与担保的设定人可以和债权人约定，将让与担保标的物的所有权移转于债权人，而将其占有权、使用权保留在自己手中。这样既可以充分发挥其担保效用，又可以充分发挥其利用效率，于当事人双方均为有利。特别是其与传统的质押相比，优势更为明显。因为允许债务人利用让与担保标的物将有助于增强其偿债能力。正是在此意义上说，让与担保（主要指动产让与担保）代表了担保的发展趋势。第二，让与担保作为一种担保方式，在实践中的运用也越来越广泛。这不仅表现在它几乎可以适用于各种交易，而且表现在作为让与担保客体的标的物和权利的范围也越来越广泛（大凡可以流通的动产、不动产以及其他权利都可以作为让与担保之标的），还表现在其法律关系正在变得越来越复杂。第三，作为成文法国家，对这样一种广泛、复杂的法律关系，如果不从立法上加以规定，仅靠判例去解决，是不合适的。这不仅仅是因为我国不承认判例的造法功能，防止司法裁判的混乱，而且是为了防止法律对经济生活调整作用的缺失。

　　我们再来探讨第二种意义上的让与担保法定化之必要性。对于正在制定之中的物权法要不要规定让与担保制度，我们可以从全国人大法工委所拟的物权法草案和两个专家建议稿窥其一斑。全国人大法工委所拟的物权法草案和以梁慧星教授为负责人的中国物权法研究课题组所拟的中国物权法草案建议稿，都规定了让与担保制度。所不同的是，法工委的草案是将其作为抵押权的一种形式规定在担保物权之下，[3]而梁教授主持的专家建议稿是将其作为一种非典型担保规定在抵押权、质权以及留置权之后；[4]王利明教授主持所拟的中国物权法草案建议稿，则没有规定让与担保制度。这说明了理论界之间、以及理论界和立法实务部门所持的不同态度。笔者认为，让与担保不宜规定在物权法中。理由是：第一，让与担保的性质并非为单纯的担保物权。如前所述，让与担保的性质是复杂的，既有担保物权性质，也有担保债权性质。将这样一种性质复杂的担保权规定在物权法中，从逻辑上是难以讲通的。第二，让与担保的公示方式问题难以解决。即使我们承认让与担保的物权性质，其公示方式问题也难以根本解决（对此，本文第三部分有详细论述）。一项担保物权如果不能解决其公示方式问题，则其不仅难以运作，而且也难以保持长久的生命力。第三，在物权法中规定让与担保还存在现行法制上的障碍。尽管对让与担保是否为流质契约，有不同的认识，但从让与担保的发展历程、从日本判例和学说坚持要求科让与担保权人以清算义务以及实质上来看，让与担保的确存在流质契约问题。尽管有人认为法律对流质契约的禁止，其本身就是不合理的[5]，但我们认为对流质契约的禁止不仅是合理的，而且是必要的。理由是：首先，禁止流质契约虽然对当事人的契约自由有所限制，但并非根本限制。如果担保权人想取得担保物的所有权，担保人也同意，在实现担保权时，完全可以通过折价的方式而取得其所有权。其次，禁止流质契约对于防止当事人双方的利益失衡，特别是对于防治高利贷等损害债务人利益的行为，有重要意义。再次，禁止流质契约还可以保护第三人利益。允许流质契约会导致债务人财产的不当减少，从而损及债务人的其他债权人的利益。综上所述，对流质契约的禁止，本质上就是在自愿与公平之间进行取舍。从自愿角度看，仅涉及到当事人双方的意思自治；但从公平角度看，则不仅涉及到当事人双方的利益平衡，还涉及到当事人与第三人的利益平衡问题。简言之，很显然，后者的价值高于前者。从实际情况来看，禁止流质契约，也是利大于弊。应当指出，即使不在物权法中规定让与担保，而通过修改担保法来规定，或者在将来制订的民法典中作为合同的担保方式来规定，仍然会面临这一问题。解决的办法有二：一是取消担保法关于流质契约的规定，二是科让与担保权人以清算义务，从而克服流质契约之弊端。笔者认为后一种办法更为合理，理由已如前述。