（二）我国大陆的按揭与让与担保之比较。

　　我国大陆尚未引入让与担保制度，但实践中已从香港引入了英美法系的按揭制度，并融入了自己的特色。我国实践中的按揭是指，购房人将其与房产商的房屋买卖合同项下的权益抵押给银行，银行贷款给购房人并以购房人名义将款项交由房产商以支付房屋价款，若购房人到期不能还本付息，则按揭银行有权将按揭财产变价并优先受偿，或由房产商将该房屋回购，并以回购款偿付银行本息。

　　对于按揭的性质，学界也有不同看法。笔者认为，在现房按揭中，如果房产商与购房人之间没有所有权保留之约定，购房人是以自己的房屋所有权作抵押向银行贷款，此时的按揭实为抵押；如果房产商与购房人之间订有所有权保留之条款，则购房人在房款付清前，仅取得所有权的期待权。[11]此时的安揭可解释为准抵押。在期房按揭中，由于房屋尚未建成，房屋预购人取得的仅是一种债权。以此债权所设定的担保只能解释为权利质。为加深理解，现对我国大陆的按揭与让与担保的加以比较。二者的区别主要表现在：

　　第一，从设立目的和适用范围来看，按揭的目的是为了融资购置房产，让与担保固然有融资目的，但并不限于购置房产；按揭贷款只能用于支付购房价款，而让与担保的适用范围是极其广泛的，可以适用于各种交易方式。

　　第二，从主体来看，按揭的主体至少包括购房人、售房人和按揭银行三方，且按揭权人只能是银行，按揭人只能是购房人；而让与担保的主体通常只有两方，即让与担保设定人和让与担保权人，而且让与担保权人不限于银行，设定人也不限于债务人，债务人以外的第三人亦可。

　　第三，从客体范围来看，按揭标的虽不排斥动产，但通常以不动产为主，一般限于现房和期房（即楼花）；而让与担保的标的可以是各种不动产、动产以及其他财产权利等。

　　第四，从法律关系的复杂程度来看，按揭所涉及的法律关系比让与担保要复杂得多。按揭一般涉及到按揭人、按揭权人、保证人三方之间的四到六个法律关系。（1）购房人与房产商之间的房屋买卖合同关系；（2）购房人与银行之间的贷款合同法律关系；（3）按揭人（购房人）与银行之间（按揭权人）的按揭担保关系；（4）购房人与银行之间就购房人所贷资金划拨给房产商的委托合同关系；（5）房产商与银行之间为保证购房人清偿贷款的保证合同关系；（6）房产商与银行之间的因按揭人不能偿付本息而按原房价的一定比例回购按揭房屋的回购合同关系。此外，还有按揭人按银行指定的险种向保险公司办理所购房屋的保险而在按揭人与保险公司之间产生的保险合同关系；而让与担保所涉及的法律关系要简单得多，其主要指让与担保设定人（债务人或第三人）和让与担保权人（债权人）之间的担保关系。

　　第五，从登记制度来看，我国规定按揭须依法进行登记（抵押登记或预登记），而让与担保（主要指动产和债权让与担保）迄今为止仍然没有找到一种理想的公示方法。这也是其没有成为法定物权的一个重要原因。

　　第六，从权利的实现方式来看，按揭权人实现按揭权可采取两种方式，一种是以折价或拍卖、变卖标的物所得价款优先受偿，另一种是依回购条款，由售房人向银行回购按揭标的物，并以回购款偿还银行贷款本息；而让与担保权人无权要求设定人回购担保物，其只能取得标得物所有权或以标的物之变价优先受偿，但其应履行清算义务。

　　通过比较，可以发现，按揭与让与担保是两种既相似又不同的法律制度。我们很难说这两种制度孰优孰劣。因为这是在两种不同法律体系下发展起来的制度。问题在于，我国继受了大陆法的传统，但在实践中却没有学习让与担保的做法；我们没有继受英美法的传统，反而在实践中学习了按揭的做法。现在，我们面临取舍：是二者都要？还是只取其一？有人主张，应当将按揭法定化为一种新型的担保物权，建立独立的“按揭权”制度[12]；也有人主张，应当建立统一的让与担保制度，并以让与担保制度涵盖按揭制度[13]；还有人主张，我国应并采按揭与让与担保制度[14].笔者认为，我们面临着矛盾的选择。矛盾在于：第一，按揭是我国当前实际采用的制度，而且它也有其自身的优越性，表现在：首先，在按揭的情形下，房产商通常在贷款人还本付息后才为之办理产权证，或者将已办好的产权证直接交银行占有，只有在购房人偿还全部贷款之后才将产权证交还给购房人。这样，就在购房人、房产商以及银行之间形成了一个有效的相互制约机制，既可以督促购房人按时还款，又可以有效地防止银行、房产商随意处分房屋，危害购房人的利益，从而避免了许多纠纷；而让与担保就缺少这样的制约机制。在让与担保情形下，设定人应事先移转标的物所有权于债权人，债权人既然享有所有权，其就有可能处分标的物，从而引发很多纠纷。其次，房产商的保证和回购，也有利于保障银行债权，维护信用秩序；而让与担保在债务人到期不能偿债时，由担保权人取得担保物，其实未必对其有利。以银行为例，如果让银行取得担保房屋所有权，其可能难以变现（特别是福利房、微利房），从而影响其金融业务的正常进行。第二，让与担保虽还没有实际采用，但其也有按揭所无法比拟的优点，表现在：首先，让与担保的包容性强，不仅其几乎可以适用于所有交易，而且几乎所有财产和财产权利都可以用来设定之。而按揭的适用范围狭窄，其主要是适用于商品房交易，而且担保物主要限于不动产。其次，按揭的法律关系太过复杂，让与担保的法律关系则比较简明。第三，由于两者有很多相似之处，如果都在立法上规定，势必会发生矛盾、冲突，从而损害法律体系之间的和谐、统一。