物权法确认让与担保制度的几个疑难问题(6)
www.110.com 2010-07-12 09:35
尽管如此,学者们还是借鉴其他国家和地区的某些做法,对动产让与担保的公示方式作了一些有益的设想。具体是:(1)适宜登记的特定动产,如汽车、轮船等,应登记并应在标的物上打刻印记[19];不适宜登记的,应以打刻和贴标签为之。笔者认为,在我国担保法已允许汽车、轮船等特定动产抵押的情况下,前一种想法实无必要,后一种想法也难做到,理由是,在日本、台湾这样较小的地区,这种方式也许可行,但在我国大陆这样一个如此庞大的地区,实际上则不行。(2)对于集合动产让与担保,应以“通知登记”[20]的方式为之,并辅以下列两种手段:一是,在储藏集合动产的仓库等场所设置广告牌或粘贴告示;二是,制作集合物让与担保契约并到公正机关进行公正并公告。[21]笔者认为,在前一种情况下,广告牌和告示极易受到有意或无意的毁损;后一种想法的缺点和登记如出一辙。既然登记做不到,公正也难以做到。
3、债权让与担保的公示方式问题。这也是让与担保公示的难题之一。因为债权是相对权,一般仅涉及到当事人利益,不涉及到当事人以外的第三人利益,故债权不需公示,也就没有所谓公示方式问题。如果我们仅将债权让与担保作为一种类似于保证的债权担保方式,也就不需考虑其公示方式问题;但是,如果我们将其作为一种物权性质的担保方式并在物权法上加以规定,就必须考虑其公示方式问题。
对于债权让与担保的公示方式,日本学界认为,它是通过当事人对于第三债务人就该债权让与所为之通知或取得第三债务人之承诺而具备。[22]也就是说,债权让与担保的公示方式是通知与原合同的当事人发生交易的第三人或取得其同意。依笔者所见,这种方式,与其说是公示方式,还不如说是债的当事人的内部关系。
我国大陆学者认为,债权让与担保包括指名债权让与担保与集合债权让与担保。对于指名债权让与担保和特定当事人之间的集合债权让与担保,以让与担保权人或设定人向第三债务人就该债权让与进行通知作为具备对抗要件的公示手段。指名债权有证书的,以交付证书占有为公示方式。依据日常交易账簿判明的债权,可以解释为无证书的债权;对于债务人不同的集合债权让与担保,以当事人将此债权让与在新闻媒体上进行公告作为对抗要件,同时将记载有让渡集合债权被特定所需要的事项的书面材料地交给登记机关并进行让与担保契约注册登记,其他第三人可以通过查询该书面材料而得到必要的信息。[23]笔者认为,上述第一种做法的公示性极弱,其虽可以对抗受通知的第三人,但对于其他未受通知的第三人,如何能够对抗?而后一种做法虽然能够起到一定的公示作用,但其做法并不合理。因为法律不能要求人们在交易前都去看新闻媒体上的公告。况且,新闻媒体是多种多样的,如果不对可以刊登债权让与担保公告的新闻媒体范围做出限定,则该做法就更难奏效。而且,对债权进行登记,不仅难以进行,就是能够进行,也会妨碍交易的快速流转,从而造成交易安全和交易效率之间新的矛盾。
4、有价证券让与担保的公示方式问题。笔者认为可依担保法的规定为之,问题不大,兹不赘述。
对于正在制订中物权法,凡是主张规定让与担保的草案,都对公示方式作了或详或略的规定。全国人大法工委拟定的物权法草案规定得比较简略,其第276条规定:“让与担保合同应当进行抵押物及其移转的权利登记,不登记的不得对抗第三人。”梁慧星教授主编的物权法草案专家建议稿规定得比较详细,其第410条规定:“依法律行为设定让与担保时,标的(物)的所有人须与债权人以书面形式订立让与担保合同。债务人或第三人应当以移转担保标的(物)的财产权于债权人的方式设定让与担保权。以动产为标的设定让与担保权的,应以占有改定的方式设定让与担保权。以不动产为标的设定让与担保权的,应就标的物的所有权的移转进行登记。以权利设定让与担保权的,应依各种权利的转让方式完成权利的移转;有权利凭证的,应当将该权利凭证交付让与担保权人占有。”第411条规定:“让与担保权的登记,采取通知登记或者设定合同登记的形式。”从上述两个草案的规定,我们不难看出,尽管对于不动产让与担保和有价证券等财产权利让与担保公示方式容易规定,但对于动产让与担保和债权让与担保的公示方式却很难规定。就动产让与担保而言,上述两个草案,要么语焉不详,要么仍沿用已被证明不能奏效的占有改定方式;就债权让与担保而言,上述两个草案,则都没有明确规定。究其原因,不是不想规定,而是实在难以规定。简言之,人们在为难为之事。
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