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财产的非物质化革命与革命的非物质财产法(8)
www.110.com 2010-07-12 09:35



  第三,从行政权到私人财产权。特许类财产的权利形态主要是特许经营权。特许类财产本为一种“法律利益”,即是某种资格、优惠或利益,它们是受到法律保护的利益,但并非都上升为法定的财产权利。特许经营权是该类财产所采取的惟一法权形式。从特许权的产生来看,它是一种行政权的延伸。在古代中国,即存在着政府特许的盐、铁专营;在中世纪英国,也有王室授权的土地专营。在这里,特许经营人获得的是一项行政特权,即主体具有一种特殊的身份、地位,并由此获取特殊的利益。到了近代社会,特许经营的对象有相当部分依然属于国家的行政特许,如特种行业的经营、许可证制度等。但随着商品经济的发展,出现了许多与行政权无关的特许经营业务,形成了企业之间发生的纯商业性的特许经营业务(如旅店业、零售业等)(注:陈仲主编《无形资产评估导论》,经济科学出版社,1995年,第227页。)。政府特许经营与商业特许经营的并存,彰显特许经营方式的扩展,同时也表明特许经营权完成了从行政权到私人财产权的嬗变,这即是说,专营资格、优惠或利益可以来自政府特许或商业特许,其权利取得方式如何在所不问,它丝毫不会影响该项权利的基本属性。质言之,特许经营权是一项以专营资格为客体的非物质性财产权。

  非物质性财产体系的形成,是一个由国家公权向私人财产权、由封建特许权向资本主义财产权、由人格权向特殊财产权转变的历史。这一历史变迁表明:非物质性财产法是一个开放的、动态的、不断发展的制度体系。

  四、无形财产的立法保护:权利形态与制度模式

  在立法文件的语境中,非物质性财产权被称之为无形财产权。无形财产权的概念系由德国学者科拉于1875年率先提出。他批判了以往的学说将精神产物之权利说成是一种所有权的错误,而将其视为是区别于有形财产所有权的另类权利,即“无形财产权”(Immaterial Giiterrecht)。此学说发表后即风靡于欧洲大陆。(注:参见吉藤幸朔《专利法概论》(专利文献出版社,1990年)第405页。)在一些西方国家,相关立法与学说曾以无形财产权来概括有关知识财产的专有权利。直至1960年代,知识产权成为国际上通行的法律术语,仍有西方学者继续采用无形财产权的说法。这一法律术语颇具包容性,有其可取之处。在现代社会里,由于社会财富形态的变化,财产越来越多地变为无形的和非物质的,“我们有理由对传统上并不被认为是财产或财产权利的权利给予越来越多的关注和保护。”(注:罗纳德?波斯顿:《美国财产法的当前发展趋势》,载《外国法译评》1994年第3期。)我们看到,在非物质财产体系中,确实存在着一类具有无形财产属性又不能归类于知识产权范畴的某些权利;并且随着社会生活的日益发展,还可能出现其他一些更新的无形权利形态。因此,笔者主张,以客体的非物质性作为权利形式分类标准,概括出与财产所有权有别的无形财产权;同时,根据国际上通行的立法例,将后者分为知识产权与其他无形财产权。下面试就无形财产的基本权利形态分述之。

  文学产权。文学产权是关于文学、艺术、科学作品的创作者和传播者所享有的权利,它将具有原创性的作品及传播这种作品的媒介纳入其保护范围,从而在创造者“思想表达形式”的领域内构造了知识产权保护的独特领域。在立法文件中,文学产权指称著作权以及邻接权,广义的著作权包括邻接权。在作品及传播媒介的权利形态方面,值得重视的是数据库保护问题。出于对制作者在数据库上投资的保护目的,国际社会在适用数据库的版权保护、数据库的竞争法保护的同时,正在推进数据库的特殊权利保护。这是一种独立于著作权,又类似于著作权的专门保护制度(注:参见薛虹《网络时代的知识产权法》(法律出版社,2000年)第93页。)。在这种情况下,在文学产权领域将会出现著作权以及与著作权有关的邻接权、数据库专有权等多种权利形式。
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