占有制度与中国民法(2)
www.110.com 2010-07-12 09:35
罗马法理论认为,占有包含两个要件:一是对物的控制;二是将物据为已有的意图。前者为占有的物质要件,罗马人称为“占有体系”;后者为占有的精神要件,被称为“占有心素”。〔5 〕著名法学家保罗斯指出:“我们通过握有和意旨取得占有,而不是单凭意旨或握有取得占有”。〔6〕这一观点后来得到雅库斯和萨维尼的认同。 雅库斯认为,占有须有意思,但占有的意思因时效取得占有和有令状的占有而不同,在前者占有人应有所有人的意思,而后者只需有为自己占有的意思;萨维尼于1803年发表《论占有》一文,将占有定义为“具有所有意思的人,完全管领物件,并排斥他人干涉的事实”。〔7 〕萨维尼的这一观点,在《法国民法典》中得到了反映。该法典首先规定,占有是“对于物件或权利的持有或享有”(第2228条),继而规定:“占有人在任何时候均应推定以所有人名义自己占有,但如证明其开始占有即为他人占有,不在此限”(第2230条),“为他人占有者,不论经过多长期间,不得因时效而取得所有权”(第2236条)。不难看出,上述规定中,前者强调了占有的物质要件,即“体素”,后者则强调了占有的精神要件,即“心素”,但这种占有观念在十九世纪末受到德国法学家耶林的抨击。耶林在萨维纪逝世一年之后,发表了《意思在占有中的作用》一文,提出了与萨维尼完全相反的观点。他认为,除时效取得须有占有人的意思外,一般占有只要有持有的意思,即握有标的物的意思,即已足够。因此,讼争物保客人、典质权人、承租人、容假占有人等当然应受占有令状保护。至于借用人、承租人、受寄人等虽都有持有的意思,而罗马法却不给予令状保护,乃是为了适应实际的需要。耶林特别强调,心素或意思是人脑的主观活动,而人的思想是经常变化的,因此往往难以判断,而法律不能因为当事人观念的变化就使同一占有事实不断变换性质。〔8〕耶林的上述理论,看似保留了占有的主观要件(心素), 实质是强调其客观要件(体素),隐含着“无主观要件并不影响占有成立”的思想-因为“持有”的意思通常只需有“持有”行为即可确认。这种被称为“客观说”的占有理论,在《德国民法典》和《瑞士民法典》中都得到了体现(《德国民法典》第854条规定:“物的占有, 因对物有实际的控制而取得”;《瑞士民法典》第919 条规定:“凡对某物有直接支配权者,为该物的占有权人”)德国、瑞士民法不仅规定了直接占有、还承认间接占有。直接占有是对物实际握有事实状态;间接占有,是指虽无实际握有,但有从直接占有人处收回物的权利。依德国、瑞士立法,直接占有无须据为己有的意思,间接占有无须实际握有的事实,这就使其占有制度大大偏离了罗马法的传统,也与法国民法的有关规定大相径庭。而从日本民法典的有关规定看,它在占有的概念上采取的是折衷的立场,即一方面保留了罗马法传统(坚持主观要件与客观要件的统一),另一方面又扩大了“占有意思”的范围,从而使其占有概念与德国、瑞士民法大体一致。
如果说罗马法上的占有概念与大陆法系各国的占有制度之间的渊源关系是直接的和显而易见的,它对英美法的影响则显得不那么强烈。尽管中外学者们在强调大陆法系与罗马法之间的全面继受关系的同时,也都承认它对英美法系的影响,甚至断言“英美法的基础(即使不是其主要因素)正是罗马法,〔9〕但就占有制度而言, 二者之间究竟有多少联系和区别,则是值得探讨的。可以说,占有(possession)在英美财产法中的地位,丝毫不亚于它在大陆法系国家民法中的地位。正如一位英国学者所言:”在当今普通法中,已不再有诉讼类别之分,但每一项旨在索回动产的诉讼似乎都是因占有或占有权而引起的“。〔10〕但是,”在英国法中,其实从未产生过一个完全合乎逻辑的、周详的占有概念。“〔11〕英国学者一般认为,英国法早期的占有观念,也直接渊源于罗马法,强调占有的体素(身体控制)和心素(排他意思)。〔12〕但是,后来的实践逐渐扩张了占有的范围。依英国现代财产法理论,占有由若干项对物的权利构成。这些权利产生于某主体以排他的意思对某物加以控制之时。严格地说,占有只能发生于有体物(土地和有体动产)之上,而其控制形态又因物之性质不同而异,身体接触是一种最显而易见的控制形态,但它并不是必需的,排他的意思通常就是以维持既已取得的占有。例如,人们假日离家出游,并不丧失对其住房及家什的占有。〔13〕基于这种观点, 英国法确认土地承租人和动产受托人(bailees)的占有(后者如质权人、承租人、借用人、承运人、承揽人),同时附条件确认动产拾得者和土地僭居者之占有。〔14〕英国法关于占有的理论和实践,在其他普通法系国家财产法中也得到了体现。
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