由债权行为与物权行为的分离原则和不动产登记公示原则构成了不动产物权变动的二大法理基础。分离原则旨在充分的实现当事人的意思自治,使得当事人的处分意思在物权变动中起着决定性的意义,当然,此原则的提出亦是建立在准确的法理思考和成熟的立法技术之上。与此物权合意相配套的便是公示原则,因为处分行为具有直接创设物权的效果,因而物权法上的处分行为需要公示,以对善意第三人提供信赖保护,维护交易的动态安全。
三、不动产物权变动的基本规则:物权合意+不动产登记
德国物权法上不动产物权变动由双重要件构成,即物权合意+土地登记簿的登记。缺乏物权合意,则土地登记簿为不正确,可对登记簿予以更正;缺乏土地登记簿的登记,则物权变动不发生,物权合意不生效力。
(一)物权合意
物权合意是由德国民法所创,系德国民法的特色。所谓合意(Einigung),是指民事权利主体创设、移转、变更、废止物权而达成一致的意思表示。其目的旨在于将它与债权的合同(Vertrag)明确的区分开来。[4]德国著名民法学家鲍尔指出,这种概念术语的选择,其用意在于,用以指称物权意思表示一致的“合意”与债法上的“契约”应有严格的界限,物权合意是物权法上的法律行为,其欠缺任何使负义务的要素。
物权合意是双方物权意思表示的一致,是直接以创设或废止一项物权为目的。物权合意是双方法律行为,其中包括一方当事人放弃物权的意思表示和另一方当事人取得该物权的意思表示。而且,双方的意思表示的内容必须相互一致,否则,物权意思表示可因错误而撤销。
物权合意原则上没有形式的要求,但土地所有权的变动对当事人而言具有重大的意义,为避免仓促,德国民法典规定土地所有权让与合意必须作成公证文书形式或采取认证形式。不然,物权合意因不符合形式要件而不生效力。因而,土地所有权让与合意须具备一定的形式。同时,土地所有权让与合意不得附条件和附期限,根据德国民法典第925条第2款的规定,附期限或附条件成立不动产转让合意的,其合意无效。
物权合意不包含任何债法性因素,可以被自由地撤回,因此原则上不具有拘束力。但民法典第873条第2款规定了例外的情形,即“在登记前,当事人只有在意思表示作成公证书,或是向土地登记处作出的,或已向其提交时,或在权利人已向另一方当事人交付符合《土地登记法》规定的登记同意书时,才受合意的拘束。”据此规定,在不动产物权变动中,当事人双方达成一定的形式要件时,合意具有拘束力。拘束力的后果是再也不能单方面撤回合意。
(二)土地登记簿的登记
登记是不动产物权变动效力发生的第二个要件。此时,基本原则是:登记的内容必须与物权合意的内容相一致,否则,当事人所希冀的物权变动的法律后果便不会产生。
登记程序的启动须具备三个前提要件:其一为当事人申请原则,只有当事人经申请才能在土地登记簿中进行登记。其二为登记同意原则,此为土地登记法上的程序性合意的要求,即是说除了实体法上的物权合意之外,尚需要有程序法上的登记同意。以此来确保土地登记簿的正确,与真实的法律关系相一致。其三是先前登记原则,据此,土地登记机关需要确认处分权人是否一直是土地登记簿中登记的权利人。由于在一般情况下,土地登记簿的登记都是正确的,登记物权人一般就是真实物权人,因而先前登记原则起着证明的作用,证明处分权人是真实物权人。
(三)土地登记和物权合意不一致时的处理原则
如前所述,土地登记的内容必须与物权合意相一致,但现实生活的多样性使得土地登记的内容与物权合意常常不相符合。德国法为此设立了精细的处理规则。
1.登记与物权合意的内容不一致
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