我国的担保法已经颁行,质权在埋没四十多年之后突然作为一种独立的担保物权使人感到陌生而新奇,因此,作为善意取得制度之重要表现的动产质权的善意取得,至今尚无专论涉猎或介绍,急需从理论上解惑,为实务提供导向。
　　在常态下,动产出质人设立质权,须对于出质标的物享有处分权,或为其所有人,或为其经营管理者。但是,在现代市场交易中,基于租赁、仓储保管、运输、使用借贷、加工承揽、各种担保等诸多民事活动,物与主发生分离从而不被所有人实际控制的现象广泛存在,动产处分权人的自主占有并非一律,他主占有大量发生且为财尽其值、物尽其用所必需。如果在质押关系中,出质人交给质权人占有的标的物,其处分权非属出质人而归根本无意为质权人提供质押担保的第三人,而质权人取得这一标的物的占有时根本不知,此时便发生质权人对质权的善意取得问题。即质权人能否取得这一质物的质权,其质权是否有效,质物的真实权利人能否向质权人追索?　
　　廓清这一问题,我们首先遇到三个障碍:
　　第一,现行法无明文规定形成的无法可依的困惑。众所周知,建制完整、规范细密的动产善意取得制度在我国整个民事立法的规范体系中尚未构建,法无明文,立法态度暖昧。目前所见只是最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(修改稿)》第96条,即“非所有人擅自处分所占有的财产,如果第三人是善意、有偿、依法定手续取得该财产所有权的,第三人不负返还义务,由擅自处分财产的人对所有权人予以赔偿,法律另有规定的除外。”由于这一司法解释仅仅针对所有权的取得而作,无论是其效力层次,还是其内涵与外延的指向,都只能局限于审判实践领域适用,并不能代表立法规范上的整个善意取得制度。有关善意取得的范围、条件、一般构成要件、效力及其操作适用的动态运行均缺乏基本的法律依据,解决此障碍,非质权制度所能完成,必须有待于民法基本制度的完善和建构。
　　第二,质权与抵押权由合到分产生的疑难。即质权从抵押权中分离之后,《担保法》颁行之前有关不允许抵押权发生善意取得的规定对质权能否继续适用?依最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(修改稿)》第124条的规定,“以自己不享有所有权或经营管理权的财产作抵押的,应当认定抵押无效。”这一规定在《担保法》之前作出,我国以前的抵押权包容质权,没有专门的质权制度为背景,其所指抵押应包括了质押。因而据此要求,以本人不享有所有权或经营管理权的财产设定质权的,质权应为无效,即质权和抵押权合用一个规范,不能产生善意取得。但是,《担保法》应市场经济发展之需要,借鉴近现代民法之经典模式,基于质权与抵押权的不同特性,改变了几十年沿袭的抵押包含质押的不当作法,将质押分离出来,确立了质权作为一种独立的担保物权的地位。由此,以前关于抵押权的规则,尤其是禁止抵押权善意取得的规范,对质权能否继续适用,即成为现实疑难。我们认为:(1)根据新法优于旧法、特别法优于普通法的法律适用原则,既然《担保法》界定了质押的独立地位,并为质权的得丧变更确立了一整套的运行规则,那么在法无明文的情况下,《担保法》之前有关抵押权的一些规定即不得继续直接适用质权,不能因为抵押权善意取得的禁止而否定质权善意取得的可行。(2)根据抵押权与质权的运作特点和要求,抵押权不存在移转占有,以登记作为生效或对抗善意第三人的公式形式,其本身直接具有防范无处分权人将他人之物设定抵押的功能,一般难于发生所谓“抵押权的善意取得”;而动产质权必须移转占有,以实际交付作为生效条件,极容易发生非处分权人将占有的他人之动产设立质权,所以动产质权的善意取得既有可能性,又有现实性,在法律态度上不能与抵押权相提并论,而应有专门的针对性规则。　　
　　第三,保护质权人利益与第三人(质物的真正所有人或经营管理人)利益的两难困境。质权的善意取得,和动产所有权的善意取得一样,存在两个主体利益的冲突:一为质权人的质权利益,二为动产所有人或经营管理人的利益。如果确认了质权的善意取得,即会使所有人或经营管理人的权益置于风险或受损之中;反之,则会造成质权的不安全。解决这一障碍,我们认为应从两个基本前提来把握:
　　(1)在形式意义上,维护占有的公示作用,确认占有公示取得公信力。我们知道,动产质权是以质权人占有标的物为其成立要件和存续条件的,唯其占有才能给出质人以较重负荷和责任,给质权人以慰藉和权利保障;唯其占有才是动产质权有效而明显的标志。而质权人的占有来自于出质人,出质人的前位占有不仅对质权人,而且对所有的善意第三人均具有公示作用,产生公信认知的效果。所以,对于动产质权,其质物的所有人是谁,不应是质权人所十分关注的事,凡动产占有的公示方式即当产生占有公信力;法律上不应强加质权人在设定质权、占有质物时,有查明或确知出质人是否所有人或经营管理者的积极作为的义务。
　　(2)在价值意义上,应从鼓励交易、保障交易安全、促进资源有效配置的社会功用出发。此乃现代民法确认质权乃至所有权善意取得的根本性方向,也是善意取得制度得以成立的实质性理由。现代物权法的发展,已明显显示出四个趋向:一是从重视物的静态安全向动态安全倾斜;二是从重视物的归属所有向物的使用收益移位;三是从重视物的单一价值转向物的多重价值;四是由所有权绝对保护的个人本位走向限制性保护的社会本位。质权作为担保物权和债权担保手段之一,在表层微观意义上是督促债的履行,救济债权损失,保障债权实现;在深层宏观意义上,则是保障动态的市场交易的安全,维护交易所蕴藏的物的多重效用价值的释放和社会利益。而维持和确保市场交易的安全,必须以一定的有效法律手段保障各种债权债务关系尤其是合同关系的稳定和可靠。质权、抵押权等债权担保措施所显示的债权物权化取向正是这一要求的反映和产物。一个质权的设定,必然牵引着一个合同的缔结和履行,推动和保障合同这一交易行为的发生,即在发一个交易活动;而一个交易活动即是一次社会财富的配置;只有通过交易才能满足不同的交易主体对不同的使用价值的追求,满足不同的生产者与消费者对价值的共同追求,进而实现资源的优化配置和最有效利用。中国市场经济的发展对民法的期待,不仅在于通过所有权和用益物权制度保障以物之利益的静态享有为内容的静的安全,而且更应该赋予债权的物权化效力,通过抵押权、质权等担保物权制度保障物的动态交易的安全,使物尽其用,财尽其流,满足市场交易安全、稳定的需要,真正服务于市场经济下的鼓励交易、保障交易,通过交易达到社会资源合理配置之要旨。当物的静态安全与动态交易安全发生一定冲突时,应首先考虑动态交易的安全,维护交易秩序;当物的所有归属与交易利用效益发生一定碰撞时,在不悖离社会公益的条件下,应首先确保物的利用效益,减少闲置浪费;当物的单向价值与多元价值不谐调时,应注意多元价值的释放。基此,在市场交易迅捷便利而复杂的今天,法律上不应苛求质权人(事实上质权人也无法)去一一查明出质人是否真正权利人,也不能过分强调对所有人权益的保护而使质权人承担出质人无权处分不生效力的风险;否则,不仅有失公平,而且会导致质权人要求出质人提供可靠的权利瑕疵担保,而使交易过程延长,延缓财产流转的速度,滞碍交易的顺畅。同时,如果为保护所有人的利益而恪守出质人无权处理质权不生效力的原则,势必在无权处分情况下否定一系列已经建立起来的交易关系,出现大量已经形成的法律关系归于无效或撤销,破坏财产关系和社会关系的稳定,直接影响交易秩序的安全的状况。
　　澄清了上述三个障碍,我们的结论有两种选择:一是在民法法典化或制定物权法时,根据中国国情,借鉴大陆法系立法经验,全面周密地构建物权善意取得制度,将动产质权的善意取得置入其中。二是针对担保法的原则性规定,进行实用性解释或制定操作细则,直接确认动产质权的善意取得,并明确相应的条件和效力。对这两种选择,从短期功利考虑,后者较为现实;从长远发展着想,前者更佳。
　　既然肯定了动产质权的善意取得,即应配置相应构成要件。参照大陆法系各国民法典,动产质权的善意取得一般应具备五个条件:第一,须以设定质权为目的,即出质人将动产移交质权人占有,须有设定质权、担保债权的目的或效果意思。第二,须质权人已占有质物,并与出质人订立了质押合同,完成了质押意思表示一致与质物交付双重法定生效条件。与一般动产质权相同,如未交付质物发生占有之移转,纵然出质人有处分权,质权人亦不能取得质权。第三,须质权人善意受让该动产之占有,即质权人不知也没有法定义务去查知出质人有无处分权存在,在主观上确信出质人就是质物处分权人。如果质权人受让动产之占有时明知或依所处境况应知出质人无处分权,即属于恶意,其质权之设定归于无效,不能适用善意取得。第四,须出质人无处分其质物之权利。动产出质虽然不是所有权转移,表面上不涉及严格意义上的处分权,但出质必然发生占有主体的移位,而且当实现质权时,不可避免地要对质物法律上的命运予以处置,从而体现出所有权之处分权能。依民法一般规则,无处分权人对财产所作之处分,其行为应不生效力。然而,动产质权无登记制度,以占有为公示,对于出质人有无处分权,质权人甚难查知,所以,当出质人对质物无处分权时,可成立动产质权善意取得。如出质人对其质物享有处分权,则质权人径直依其设定行为取得质权,不必依靠善意取得。第五,设质之动产须为法律允许之流通物,具有可让与性。凡法律禁止流通的动产、依法必须以登记作为物权公示的动产、被查封的财产以及盗窃物、走私物和遗拾物等原则上不能适用善意取得。
　　符合上述条件即成立善意取得,质权合法有效,质物的所有人不得向质权人追还。这是法律在既要保护财产静态安全,又要保护交易的动态安全;既要肯定所有人的权利,又要维护质权人利益的两难困境中,不得已而作出的选择。其结果必然发生动产所有人或经营管理人处于一种不利状态,为此必须对所有人给予相应的救济。一般说来,其救济途径有三:一是所有人督促出质人(债务人)及时清偿债务,以消灭质权。如果出质人(债务人)自己清偿其债务,质权人(债权人)的质权消灭,质物所有人向出质人追还质物,其所有权回复圆满状态。二是所有人代出质人(债务人)清偿债务,以免因质权人实现质权而丧失质物。如果所有人代出质人清偿债务而取回质物,即发生债的移转,质物所有人享有对出质人的债权,有权要求出质人偿还其代偿的金额及利息。三是前述二种均难进行,出质人不能清偿债务,质权人为实现债权将质物予以变价优先受偿,其价金清偿债务后尚有余额者,所有人得请求质权人将余额交还,并可依侵权行为之责任请求出质人赔偿损失,或依不当得利之规定,请求出质人将从质权人处所取得的债之利益予以返还。
　　质权人善意取得质权后,当受法律保护,产生质权效力。但质权人一旦得知其质权系由非处分权人所取得,能否将该善意取得之质权予以抛弃,应从法律上予以解答。对此,首先要严格区分两种易混淆的情形:一是抛弃法律的保护,主张不取得权利;二是抛弃依法律规定已取得了的权利。有人认为,“善意取得系为维护交易安全而设置的制度,法律要件一旦齐备,即发生权利之得丧变更,取得人的意思如何,在所不问,所以取得后不得以拒受法律之保护为由,认为自始未取得该项权利。”我们认为,质权善意取得对质权人当属授权性规范,本着民法中的意思自治原则,质权人抛弃善意取得之质权,除有害他人和社会公益之外,原则上应允许任意为之,在二种抛弃中自由选择。在操作要求上,抛弃虽为单独行为,但除须有抛弃之意思表示外,还应抛弃动产之占有;即质权人应向提供动产的出质人作出明确的抛弃质权意思表示,并交付动产,丧失占有。而且,在两种抛弃情形中,质权人的选择不同,其法律后果亦应有别:如质权人一开始就抛弃了本可善意取得的质权,即不要此种法律保护,则可以在债权得不到清偿时,请求债务人给予赔偿损失的救济。但在另一种抛弃情况下,法律之允许已取得质权的人任意抛弃善意取得的质权,是因为从权利归属而言,质权人已取得质权,若抛弃,相当于处分自己的财产,与出质人无关,所以,不得以此为由,再向出质人请求赔偿,否则,会使法律关系失去确定性,妨害交易安全。