摘要：在新自由主义法学理论语境中，谦抑性刑法是法治社会的一种基本要求。作为正当行为规则的谦抑性刑法并非刻意设计的而是自生自发的。私法视域中的刑法应与其他私法性质的法律在其所调整的社会关系有一个合理的范围界限，更应与政府指令性质的行为规则有明确的界分。非犯罪化有其深刻的知识论基础，轻刑化的目的在于防止过度强制并应以刑事责任能力为基准把握刑罚尺度。

　　关键词：刑法谦抑性，新自由主义法学，非犯罪化，轻刑化。

　　Limiting Criminal Law According to Jurisprudence of the New Liberalism

　　Han De-ming

　　Abstract： According to Jurisprudence of the New Liberalism， limiting criminal law is a foundmental requirement to legal state. As a sort of due behavior rules， limiting criminal law isn‘t deliberataly designed， but a spontaneous one. As a private law， there must have a rational division between criminal law and others. Discrimilization has a profound basis of the Theory of Knowledge. The intension of dispunishmentalization is to aviod coreion. The capability of criminal duty is the criterion of punishment.

　　Key words： Jurisprudence of the New Liberalism； Limiting Criminal Law； Decrimilization； Dispunishmentlization.

　　刑法谦抑性作为刑法价值理念之一种，既为众多论者所呼吁和倡导，也在现代以降的刑法制度中逐步得到体现。作为刑法重要价值理念之一种，仅只宣扬其价值和意义，而不能从理论本源上探寻和揭示刑法谦抑性之理论基础，构造其理论框架，那么，谦抑性理念即便能在刑法规范和刑事制度中得到体现，其目的也是模糊的，效用是有限的。为此，有些论者从不同的理论视角，以多种方法论工具在一定程度上阐释刑法谦抑性理论结构和理论关系，为刑法谦抑性价值的实现作出了不懈的努力。然而，诸如此类的理论努力更多地是从刑事制度的发展和刑法规范的适用层面上把握刑法谦抑性理论的，如通过考察刑法的历史发展发现了刑法的紧缩性，通过刑法在法律体系中与其它部门法关系的分析确认了刑法的补充性，或以行为经济学方法得出了刑法经济性结论。[1]也有学者从国家形态视角从反面说明中国传统上谦抑性刑法难以形成的理由，认为“中国传统法律刑事性最关键的社会原因是国家权利和观念的发达。”[2]诸如此类的理论努力，不是没将分析刑法谦抑性的理论基础和理论工具多元化，便是只以只言片语的方式提及了刑法谦抑性问题。有鉴于此，本文尝试运用新自由主义法学的一些理论原理，既欲为刑法谦抑性理论找寻理论本源，也试图以此作为方法论工具阐释刑法谦抑性理论构造。当然，新自由主义法学理论对于刑法谦抑性的问题而言，并非唯一可欲的理论基础和理论工具。

　　拟人化使用“谦抑性”一词的危险

　　本文无意去考证刑法“谦抑性”一词的语源问题，但至少我们应当承认“谦抑性”一词的拟人化用语色彩。这种拟人化用语的内在思维理论是将法律乃至人类社会的秩序认作人之设计和建构的产物。“谦抑性”一词用于刑法理论中，似乎刑法也能具有那种只有人才具有的谦抑品性，或者至少是将刑法视作具有自由意志和独立人格的人的精心设计之物，从而刑法的谦抑性便是具有谦抑性的立法者（设计者）之谦抑品性的形式化和法律化。在哈耶克看来，这是一种典型的建构论唯理主义（constructivist rationalism）的思维方式，“我们不得不使用的这种语言乃是在数千年的岁月中发展起来的，但是需要强调指出的是，这个历时数千年的过程，正是人们只能够把秩序设想成设计的产物以及把它们在现象界发现的任何秩序一概视作是个有人格的设计者（a personal designer）之杰作的证据的过程。”[3]然而，制度和秩序更多地不是人之心智设计的产物，它们是自生自发的（spontaneous），只有法律实证主义者，尤其是纯粹法理论的鼓吹者，才会将法律视作某人意志的产物。倘若将“谦抑”理解为刑法的自有品性，却由于刑法并不具有自然人那样的属性，从而谈论刑法的谦抑性便具有将刑法这一行动规则视作人格化特征的主体，进而是荒谬的。倘若将刑法的谦抑性视作立法者人格和品性的法律化外显，这样便步入法律实证主义着反复宣称的那类论调：“法是拥有立法权的人所发布的命令”，“所有的法律都是由一个有智性的存在（an intelligent being）制定出来的”；抑或凯尔森所宣称的，“规定人之行动的规范，只能源出于人的意志而非人的理性”。[4]