2、共同犯罪中的犯罪未遂

　　犯罪未遂是犯罪的一种完成未形态，在审判过程中，常遇到犯罪未遂与犯罪预备区分问题。本文着重探讨一下共同犯罪中未遂。有这样一个案例：2003年6月6日，唐某、袁某某、周某、李某某在他人的指使下从昆明运毒品海洛因回武汉。唐某收到二包豆奶粉袋伪装的毒品海洛因后，即安排袁某某和李某某将二包毒品海洛因藏在行李箱中乘坐当日上午10时30分飞机返回武汉。唐某、周某则留在昆明一宾馆，准备于当日晚上，再由周某运下一批毒品海洛因回武汉。当日中午1时许，唐某、周某被公安人员抓获。

　　周某犯罪形态如何，在审判实践中有分岐。有的人认为周某属于运输毒品犯罪预备。理由是周某到达昆明后，所有行为都是为接受毒品作准备，周某并未接受毒品，还未实施运输毒品的行为，即没有着手实行犯罪就被公安机关抓获，应为犯罪预备。

　　有的人认为周某是运输毒品犯罪未遂。理由是周某已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。根据犯罪未遂的规定，应为犯罪未遂，而不是犯罪预备。

　　笔者认为，在判定上述那种观点正确之前，先应明确以下两个方面内容：

　　（一）共同犯罪中着手的认定。犯罪未遂和犯罪预备相区分的基本标志是：行为人是否已经着手实行犯罪。所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成要件客观方面的行为。对于如何认定犯罪着手尚未形成一种通说，目前有主观说、客观说和折中说之分。主观说认为，应当以行为人是否存在明确的犯罪意图为标准认定犯罪的着手。客观说认为，应当从行为所实施的客观行为出发认定犯罪的着手。折中说则主张从行为人的犯罪意图和客观行为两方面来判断犯罪的着手，认为只有当行为人实施了具有社会危险性的行为，并明确表露出犯罪意图时，才能认定为犯罪的着手。笔者认为，犯罪的着手应当坚持主观与客观相统一的标准。因为着手是犯罪着手，而犯罪本身是主观上的犯罪故意与客观上行为的统一，因此，犯罪的着手应该是主观上犯罪意图转化为客观上的犯罪行为之际。对于共同犯罪，如何认定行为人犯罪的着手。因其是共同犯罪，其着手应是共同犯意通过行为人的实施行为表示出来，即犯罪意图转化为客观上的犯罪行为之际。

　　（二）共同犯罪中未遂形态的认定。犯罪未遂不仅存在于单独犯罪之中，而且存在于共同犯罪之中，由于共同犯罪形态表现形式多种多样，因此，在司法实践中具有一定的复杂性。共同犯罪的未遂主要表现为以下两种形式：

　　第一种情况是共同犯罪结果犯，这些犯罪以发生一定的结果为其犯罪构成的充足要件。在这种情况下，犯罪结果发生与否是认定犯罪是否得逞的标准。在共同实行犯中，全部共犯的行为是一个有机的整体，每个人的行为都处于整体行为的有机统一体中，并与犯罪结果具有因果联系。在这种情况下，共同实行犯只要有一个人的行为造成了犯罪结果，就应认为全体共同实行犯均为既遂。即在此情况下的共同犯罪，不论行为人是何时加入，只要没有有效地阻止犯罪的产生，都应对共同的结果承担刑事责任。所有共犯一律为共同犯罪的既遂，不能因为其实际未参加而认为构成未完成形态。如甲、乙、丙合谋开枪射杀丁，只有甲、乙有效的射击行为击中了丁，而丙扣动板击后发现为哑弹没有射出子弹，按上述原则，甲、乙、丙都对丁的死亡结果负责。

　　第二种情况是共同犯罪行为犯，这些犯罪以实施一定的犯罪行为为犯罪构成的充足要件，在这种情况下，犯罪行为是否完成成为认定犯罪是否得逞的标准。在这类共同犯罪中，每个人的行为都具有不可替代的性质。因此，在共同实行犯中各共同犯罪的既遂与未遂表现出各自的独立性。例如。甲、乙、丙三人对某女实行轮奸。甲、乙先后对该女实施了强奸行为，轮到丙时，该女见有人路过，大声呼救，惊动路人，当场将三人抓获，丙强奸没有得逞。在这种情况下，甲、乙是强奸既遂，而丙是强奸未遂④。