刑法谦抑性的价值回归——以奸淫幼女的“明知(3)
www.110.com 2010-07-15 08:32
主客观相一致是我国刑法的基础性原则,它所体现的刑法价值是宽泛的,深远的。它的指导意义不仅体现于司法领域,亦应体现于立法领域,它不仅对刑法总则所确立的基础理论有着纲领性的作用,同时具体规范着分则各罪名的司法适用。在处理奸淫幼女行为的问题上,亦应遵循主客观相一致原则的指导,既要看到行为的客观危害,又要看到行为人主观恶性,在被害人权益和被告人人权之间找到平衡的支点。
二、严格责任原则在我国刑法中有无位置
严格责任本质上是一种归责原则,并非在此归责原则下实现的责任主体所承担的一种法律责难后果与状态。现代意义上的刑法严格责任产生于英美法系刑法理论,它作为一种刑法制度为英美法系所独有,大陆法系刑法理论一般不承认严格责任。
严格责任之所以称之为“严格”,是因为它对行为人谨慎行事的要求更加严格和苛刻,是一般过错责任的例外。严格责任归责原则下,控诉方无需证明行为人是何罪过、有无罪过,但决不是意味着行为人真的就没有任何过错了。严格责任归责原则的确立,是“公平”和“效率”两种法的价值平衡、博弈的结果,立法者在某些特殊的调整领域,采取了更为功利的态度:首先选择了效率。但另一方面,作为平衡,严格责任的适用范围、惩罚措施也受到了“严格”的限制。其中范围上的限制主要表现在严格责任仅适用于侵犯公共福利的犯罪。一般说来,这些犯罪行为人的犯意较为隐蔽,控诉方采用一般的归责方法难以证明,为提高诉讼效率,强化对该类犯罪的预防,不再要求对犯意进行证明。但从认识论角度出发,不要求证明并不等于客观上不存在,事实上,大多数的犯罪行为人是有罪过内容的,只是控诉方不负举证责任而已。所以,严格责任更确切的称谓应该是“不问过错责任”即行为人不是缺乏犯意,而是不问其犯意如何。
对于严格责任,大陆法系国家和英美法系国家采取了截然不同的态度,大陆法系一般是不承认严格责任的,而几乎每本英美刑法教科书都专门对严格责任展开过论述。但从英美法规定适用严格责任的案件范围上看,“严格责任是管理性(regulatory offences)的犯罪、并非真正是犯罪的,从这一点上也可以为严格责任的存在提供一些正当的理由。根据是一个人如果因为严格责任而被定罪,并没有严重的不公正(injustice),尽管是完全合理地行为,因为严格责任定罪不是‘真正的犯罪’ (a real crime)”。
所以,英美刑法中严格责任针对的犯罪行为,从性质上看是比较轻微的,其程度相当于我国的行政违法。可以说严格责任适用的危害行为的严重程度与我国刑法中规定的刑事责任的严重程度不相适应,我国已经对此类行为规定为行政违法,在刑法中没必要、也不应该对犯罪行为追究严格的刑事责任。
英美刑法中规定严格责任,理由主要基于两点,一是防卫社会的需要,一是诉讼经济的考虑。如果不顾英美法系与大陆法系刑法的区别,将行政违法行为纳入刑法范畴,进而扩大适用范围,后果是严重的。当然,这对社会的管理者来说,确实是最容易、便捷的手段。“刑罚万能论”导致的对刑法(刑罚)的迷信,在我国现代社会中也是大有市场,立法和司法领域中的重刑主义随处可见。刑罚是最严厉的制裁措施,也是对行为人最大限度的剥夺。“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害(耶林)。”刑罚手段是社会公正的最后防线,刑罚的动用应秉持经济性原则。将本应属于行政违法的行为纳入刑法视野,采用刑罚来规制,对行为人来说其实就是一种不公平,是对其权利的一种侵犯,即使基于保护社会福利这样美丽的理由也不应当允许。严格责任的适用会导致刑法机能的失衡,即保护机能的过分扩张和保障机能的逐步萎缩。
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