自古以来，刑罚是一种权力，是达到保护社会秩序之目的的手段、工具，这是毫无疑问的，但刑法却不单是这样一种工具、手段。刑法不仅是用来规定，更重要的是用来限制刑罚的，限制国家刑罚权的随意发动，防止刑罚权的滥用的。刑罚是一种权力，而刑法不是，刑法是用来限制刑罚权力的。立法者的任务并不是建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，在这些条件下，一个有序的安排得以自生自发地建构起来并得以不断地重构。刑法在个人自由与社会秩序之间优先选择个人自由，有助于社会秩序的生成。刑法优先选择个人自由，个人自由与社会秩序将在对立统一之中互动发展；反之，则会导致社会秩序的僵化与个人自由的匮乏。换一个角度说，一个国家如果将社会秩序的稳定置于国家行动的首要目标，甚至于为了秩序的稳定而使个人成为驯服的工具，那么，它将看到，不惜一切代价所求得的稳定的社会秩序，由于为秩序的稳定甚至于超稳定而宁愿放弃生成和发展社会秩序的基本动力-个人自由，结果将是一无所获。在个人自由与社会秩序的关系问题上，将个人自由置于第一位，则只要求个人服从于抽象的一般性规则，除了服从法律之外，个人不必做过多的考虑和担心，从而要求国家必须实行罪刑法定原则，要求国家在对人的行为进行干预或强制时“一断于法”，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。刑法以个人自由为优先选择，则可以在一般性抽象规范的范围内，从有利于行为人（被告人）的角度考虑刑法规范的适用，以寻求刑法之原则性与灵活性的统一。

　　现代刑事政策以人道主义为基本内核，如果刑法不以个人自由为优先选择，刑事政策就不可能是人道主义的。就是在一些具体问题的解决上，是优先考虑个人自由还是优先考虑社会秩序，也会有不同的答案。如果优先考虑个人自由，那么公民有权对公务人员的擅权行为、违法行为作出适度的合法的反抗，反之，公民不仅必须忍受不当之立法，还必须忍受专断之行政行为。所有这些构成了刑法与民法的基本差异。在民法领域，主体平等、权利对等，在个人自由和利益与社会公共利益、公共秩序、社会善良之风俗等发生冲突而民法又无明文规定的情况下，法官需要根据民法的基本原则，结合案件的具体情况，综合判断是个人优先还是社会优先，是侧重于保护公民的个人自由，还是侧重于对其行动自由进行限制。“因此，如果说民法是一个相对开放的规则体系，那么刑法就是一个相对封闭的规则体系。”在这一意义上，刑法应当是保守的、谦抑的，而不是积极扩张的。以个人自由为优先选择的刑法，才可能是真正具有谦抑精神的刑法。总而言之，在刑法领域，以个人自由为第一位，自由与秩序处于和谐之中，在对立中获得统一；以社会秩序为第一位，自由与秩序则会由对立发展为严重的对抗，结果是两败俱伤。

　　中国政法大学·曲新久