第二,实现刑事司法个案正义的需要使然。具备刑事违法性的行为是否都是犯罪行为,值得深思。既然社会危害性是立法者发动刑事立法权的唯一依据,那么刑事司法中认定与惩罚犯罪自然也不能脱离社会危害性。刑事违法性作为判断罪与非罪的标准,在大多数情况下是正确的,因为大多数具有刑事违法性的行为都是具有社会危害性的行为。然而,社会生活纷繁复杂,具有刑事违法性但不具有严重社会危害性的行为在特定的情形下是完全可能存在的,如,刚满十六岁的甲与接近十四岁的幼女谈朋友,幼女主动与甲发生了性关系,甲奸淫幼女的行为就不具有严重的社会危害性;再如,出于善意为了减轻绝症病人的痛苦而实施安乐死的行为,如1984年汉中市的安乐死案也是如此(注:关于此案例可参见陈兴良、曲新久:《案例刑法教程》(上卷),中国政法大学出版社1994年版,第357—358页。)。脱离社会危害性仅从形式的方面考虑行为的违法性从而将该行为以犯罪论处,确实维护了法律,但付出了牺牲公民个人的生命、自由、财产的沉重代价。法律的普遍正义固然应当得到维护,但更应当维护刑事司法的个案正义,因为这与公民的生命、自由、财产是最密切相关的。维护人类福祉的司法者不应当是机械的法律机器,在特定的情形下应当肩负起维护刑事司法个案正义的神圣使命。将社会危害性引入到犯罪概念中来,这样,对具备刑事违法性的行为的定罪与惩罚就不是变成理所当然正确的了,司法者必须证明这种具备刑事违法性的行为具有严重社会危害性以后,对这一行为的定罪与惩罚才是正义的。将社会危害性引入到犯罪概念中来,有利于实现刑事司法的个案正义。正因为如此,才有了我国现行刑法第13条的“但书”部分。这一“但书”从法律的角度承认了具备刑事违法性但不具备严重社会危害性的行为是存在的。根据这一“但书”,具备刑事违法性但不具备严重危害性的行为,就不是犯罪行为。当然,必须指出,只有在特定的情形下为追求刑事司法的个案正义,才能以无严重社会危害性来否定刑事违法性从而将行为以无罪论处。
第三,犯罪概念的行为指导功能与预防犯罪功能使然。刑法典中的犯罪概念并非仅是空洞无物的宣言式条文,而是具有实质内容的。犯罪概念对司法者和行为人而言都具有判断罪与非罪的功能,但对行为人而言,犯罪概念的行为指导功能与预防犯罪功能更起主要作用。犯罪概念能够告诉人们什么行为是犯罪,什么行为不是犯罪,从而使人们清楚可以做什么,不可以做什么,应当做什么,不应当做什么。可见,犯罪概念具有行为指导功能。犯罪的形式概念虽然指出违反刑法应受刑罚处罚的行为是犯罪,然而,总体而言什么行为是违反刑法的行为,犯罪的形式概念并没有告诉人们。犯罪概念只有从总体上告诉人们什么行为是违反刑法应受刑罚处罚的行为,才能充分发挥出其行为指导功能,因为普通民众根本不会通过翻阅刑法典的方式来一一得知哪些行为是违反刑法的行为。社会危害性的引进就使犯罪概念具有这种功能,它告诉人们具有严重社会危害性的行为是犯罪,能够使人们自觉不去实施具有严重社会危害性的行为,因为这是犯罪要受到刑罚处罚,从而在一定程度上起到了预防犯罪的作用。犯罪的形式概念不能充分发挥这种行为指导功能与预防犯罪功能。
第四,马克思主义犯罪观使然。犯罪的形式概念与资产阶级的犯罪观密切相关。资产阶级刑法学认为,犯罪是人类社会固有的社会现象,伴随人类的产生而产生,随着人类的发展而发展,是危害全体社会成员共同利益的行为。资本主义的法律是体现全体社会成员意志维护全体社会成员利益的,犯罪就是违反这种法律应当受到刑罚处罚的行为。马克思主义刑法学则认为,犯罪并非是从来就有的,而是随着人类社会分裂为阶级,伴随国家与法的出现而出现的,是阶级矛盾不可调和的产物和表现。在阶级社会中,所有被宣布为犯罪的,必然都是最终侵犯了统治阶级利益的行为。马克思恩格斯指出,“犯罪-孤立的个人反对统治关系的斗争……”:“蔑视社会秩序最明显、最极端的表现就是犯罪”(注:《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1972年版,第379页;第2卷,第416页。)。政治与法律是孪生子,从来密不可分。因此,社会主义各国必然将社会危害性引入到犯罪概念中来。因为“犯罪概念,是刑法制度的核心,它明确地反映着社会主义刑法的社会政治特征和法律特征。”(注:前苏联科学院国家与法研究所主编:《社会主义刑法的当代发展趋势》,徐晓晴译,西南政法学院印,第11页。)
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