不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。由于不作为的复杂性，其一直是行为理论上争论的焦点问题。

　　（一）不作为的行为性

　　不作为是否为一种行为，这本身就是一个有待论证的问题。各种行为理论都力图证明不作为的行为性，但成效并不显著。（注：我国学者指出，在刑法理论上，作为犯罪的行为性是毫无疑问的，但是不作为犯罪的行为性则成问题。虽然大陆法系的学者们都试图从各种行为理论出发来证明不作为的行为性，但是其最终结果均以或多或少的不尽人意而告终。参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版， 第53页。）在某种意义上可以说， 不作为的行为性是检测各种行为理论的试金石。

　　不作为的行为性在证明上的困难来自于它是身体的静止，即不象作为那样存在身体外部动作。因而在单纯物理意义上是一种“无”的状态。因果行为论因为强调行为的有体性，因而难以对不作为的行为性作出有效说明，个别学者甚至得出不作为难以称为行为的结论。（注：德国学者拉德布鲁赫指出：不作为因欠缺作为行为标识之“意思”，“身体”的举动以及两者间之“因果关系”，自与作为有异，两者（作为与不作为）在于“动”与“静”之关系，恰如立于A与非A之关系，或肯定与否定之间关系，不能具有供通之上位概念，故应将之并列。参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾三民书局1977年版，第61页。）为使不作为归之于行为，在因果行为论中，或者是象贝林格那样，放弃行为概念中的意思限定要素，将行为概念变通为没有的内容的抽象物——人的态度；或者是象李斯特那样，放弃行为概念中的有体性要素，强调行为中的意思作用同结果之间的因果关系。但在这种情况下，已经难以坚守其因果行为论的基本立场。目的行为论立足于人的主观目的，消极行为的机械性，对于理解行为的本质具有一定的意义。但目的行为论主要适用于对故意行为的解释，对于不作为的行为性则难以作出科学论证。（注：意大利学者指出，目的行为论确能较合理地说明各种故意实施的作为（因为只有它们才是真正一定意向指导下的行为），但却无法令人信服地解释各种过失的行为（人们被迫用“潜在的目的”或不同于犯罪结果的目的来勉强解释这种行为与犯罪结果间的联系）以及不作为（为了解释这种行为，有人提出了“可能的目的行为”理论）。参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第105 页。  ）为此，  目的行为论提出“人的形态”（MenschlichesVerhalten ）的概念，      在此基础上引申出“目的行动力（finaleTatmacht）以联结作为与不作为，使之共同归属于行为。（注：目的行为论中的”人的行态“这一概念是在有能力依据目的统制意思的范围内所表现出来的人的身体的积极态度或消极态度。所谓作为与不作为即”可以根据目的支配意思的能力“，换言之，”目的行动力“作为两者间联结的纽带而归于行为。不作为自身并不存在，存在的只是一定行为的不作为；不作为并非单纯地什么都不为，而是相对于在目的行动力的范围内所属的行为者的不作为；目的行动力就是不作为的构成纽带，因此，具有目的行为能力者，对于在目的行动力的范围内可能实施或不实施的行为，无论采取哪一种态度，都是目的行为。参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第57页以下。）这种以目的为出发点的行为理论，在目的行动力的范围内，对于故意的作为与不作为尚能作出解释，对于过失行为，尤其是过失的不作为仍然难以作出圆满的解释。社会行为论引入规范评价的立场，跳出了存在论的限制，为不作为的行为性的解释带来了希望。在物理意义上说，不作为是”无“。但在社会意义上，只要具有社会重要性，仍然可以评价为”有“。（注：在社会行为论中，最为极端的是麦合化的观点，他对行为到底是自然的概念还是精神的概念提出质疑，认为有体性、意思性或任意性等自然的要素于行为概念之中，对于一般行为概念来说是一种障碍，有必要从行为概念之中排除这些要素而代之以精神的概念。因此，他认为社会的行为概念是对客观的、预见可能的社会结果的支配可能性。这样，麦合化便一扫行为概念中自然主义考察方法的残渣，表明了社会行为论的最极端的立场。依照社会行为论的观点，凡人类的举止，包括作为与不作为，不问故意或过失，只要足以惹起有害于社会的结果而具有社会危害性，便可视为刑法中的行为。同时对于各家行为学说均感束手的忘却犯，按照麦合化的观点，只强调行为的社会意义，舍弃行为的主观意思，也仍可以认同行为。参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第59页以下。）当然，过于信赖社会的规范评价，完全脱离行为的物理基础，也会使行为概念泛化，消解行为的界定机能。至于人格行为论，也对不作为的行为性具有较强解释力，但同样存在上述缺陷。（注：意大利学者指出，社会行为论认为，应该根据主体的举动在社会关系中的意义来确定行为的范围。失之太泛，是这一理论的根本缺陷，因为它用来确定行为范围的标准（社会意义）本身就是一个不确定的概念。用行为人人格来解释行为的理论，同样具有这一缺点。参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第105—106页。）行为理论在解释不作为的行为性上存在这种不圆满性为控制原则提供了存在的合理性。由于控制原则是以事态是否行为人可控制作为衡量标准的，因而作为与不作为的区分就没有任何必要，难怪控制原则的倡导者本身也认为这是一种激进的观点。（注：美国学者指出，控制原则在不作为方面所包含的观点是激进的。似乎很明确的是，在许多案例中（尽管不是大多数），人们对不作为产生的后果和对积极作为产生的后果有同样的控制。只要是控制而不是犯罪行为被作为相关变量，作为和不作为本身的区别就失去其被认为所曾具有的一切重要意义。参见〔美〕道格拉斯·N·胡萨克：《刑法哲学》， 谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版，第104—105页。）尽管控制原则从根本上使不作为的行为性不成其为一个问题，我们还是不赞同控制原则，坚持在行为理论的框架内解决不作为的行为性。