对于不作为的行为性的解释，不能拘泥于某一方面，而应当采取一种综合的解释。其中，社会的规范评价与行为人的态度这两个方面是至关重要的。在一定的社会中，人与人结成一定的社会关系，这种社会关系通过法律加以确立，从而形成以权利义务关系为核心的法律关系。权利和义务是同一法律关系的两个不同侧面，两者互相依赖而又互相转化。承担一定的法律义务实际上就是他人的权利得以实现的前提，而行使本人的权利也必须以他人履行一定的义务为基础。因此，作为是一种公然侵害他人权利的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务的不作为同样是一种侵害他人权利的行为，在这个意义上说，不作为与作为具有等价性，即在否定的价值上是相同的，这是由社会的规范评价所得出的必然结论。不仅如此，不作为虽然在物理意义上是“无”，但这种“无”的状态本身是受行为人的主观意志支配的，因而从人的态度上来判断，是一种“有”，在故意的不作为的情况下，不作为正是行为人之所欲为，在过失的不作为（忘却犯）的情况下，表面上看行为人不作为没有意识到，但存在意识的义务，因而仍然可以归结为是行为人的态度。（注：日本学者指出，在所谓忘却犯的场合，例如，在扳道员因为熟睡而忘记降下遮断机的时点上，其不作为本身的确没有被意识到，但是，在他熟睡之前，应该有加以注意而不熟睡的意识，在此也能看出有意性。参见〔日〕大＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第35页。）根据上述论述，我认为不作为的行为性是可以成立的。

　　（二）不作为的作为义务

　　不作为的作为义务是论证不作为的原因力及其犯罪性的关键之所在。

　　在不作为的构成中，首先涉及作为义务与违法性的关系问题，广而言之，是作为义务在不作为构成中的体系性地位问题。（注：关于作为义务在不作为构成中的体系性地位，存在以下三种观点：一是因果关系说。这种观点认为在因果关系的领域中，存在着作为义务，反对违反作为义务的不作为才认为是它的原因。二是违法性说。贝林格和麦耶把作为义务理解为不作为的违法性问题，成为权威的学说；在日本，牧野博士提倡这种说法，至今还保持着通说的地位。这种学说认为，作为与不作为在构成要件该当性上是完全相同的；但不作为的情况异于作为的情况，就在于它的构成要件该当性不以违法性为标志，该当构成要件的不作为，原则上并不违法，只限于不作为义务时才构成违法。三是保证人说，为了克服违法性说的缺陷，那古拉把作为义务视为不作为的构成要件该当性问题，提出所谓保证人说：根据这种说法，由于依据作为义务，个人就成为有法律保障的使法益不受侵害的保证人。因此只有这样保证人的不作为，才能与作为的实现构成要件具有同等价值，从而被认为该当构成要件。因此，保证人的地位（即作为义务）不是违法性问题，而是构成要件该当性问题，是实行行为的问题。威尔泽尔更过一步把保证人的地位视为限定不作为范围的构成要件要素，认为不纯正不作为犯是需要具有保证人身份的纯正身份犯。参见〔日〕大＠①仁、福田平《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版5，第61页。）应当指出，大陆法系刑法理论关于作为义务在不作为构成中的体系性地位问题，是在其递进式犯罪构成结构的框架中探讨的。作为义务当然不属于有责性的要件，这是没有疑义的。那么，作为义务是构成要件该当性的要素还是违法性要素？争论主要集中在此。由于作为义务在一般情况下是由法律规定的，违反作为义务才能构成不作为。因此，将作为义务归之于违法性，其理论逻辑大抵如此。但把作为义务视为是一个违法性问题，存在以下这样一个难以化解的逻辑矛盾：大陆法系的犯罪构成体系，是按照构成要件该当性、违法性、有责性这样一个顺序递进的。如果把作为义务视为违法性的问题，则不具有作为义务的人也具有该当构成要件的不作为，只是因为不具有作为义务而阻却违法。显然，这是难以成立的。因为不作为不同于作为，它没有行诸于外的身体动作，因而其不作为也就丧失了筛选机能，任何一个人都可能具备不作为。由此看来，作为义务只能在构成要件该当性中考虑。在构成要件该当性中，作为义务是作为行为要素还是作为主体要素？因果关系说认为是行为要素。即作为义务是不作为之因，没有作为义务就无不作为之果。（注：李斯特指出，从因果关系理论的角度出发，具有防止结果发生义务和作为义务的人，尽管有可能防止结果，却不履行作为义务，使其任凭自然演变而发生结果时，如果没有这种不作为，结果也就不会发生。在这一意义上，就和作为犯中的作为可以作同样的评价。因此，这种观点又称为不作为、作为同价值说。参见〔日〕木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第141页。在此， 李斯特论述的似乎是不作为的原因力。不作为的原因力问题虽然与作为义务相关，但与作为义务在犯罪构成中的体系性地位似乎是两个层面的问题。）而保证人说主张从不作为人与被害人之间的关系中探讨作为义务的实质内容。（注：鲁道尔夫认为，所谓保证人就是在社会生活中行使应当回避紧迫的法益侵害的危险保护机能的人，          称之为“统括者”（Zentralgestalt）。参见黎宏：《不作为犯研究》，  武汉大学出版社1997年版，第160页。）根据保证人说，作为义务决定了保证人地位，因而不作为犯是一个主体身份问题。应该说，在大多数情况下，纯正不作为犯，作为义务来自法律规定或者职责要求，因而属于主体身份问题。但在不纯正不作为犯的情况下，作为义务可能来自先行行为，因而不能认为是主体身份问题。由此可见，在大陆法系的构成体系中，在实行行为的范围内确立作为义务的地位较为适宜。在我国刑法理论中，作为义务显然是一个客观要件的问题。（注：我国学者指出，行为人负有实施某种行为的特定法律义务，这是构成不作为的前提条件；没有特定的法律义务，也就没有不作为的形式。参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》（上册），中国人民大学出版社1998年版，第115页。由此可见， 作为义务是不作为行为不可分割的组成部分。）对此，在理论上并无争论。我认为，将作为义务确定为不作为的行为要素是合理的，这也是不作为区别于作为的重要特征之一。