二

　　刑事代理责任制度是社会发展进程中的产物。这种制度远不及民事代理责任制度古老，它在十九世纪末仍遭受着法官们的反对。（注： G·Williams： Criminal Law， Stevens & Sons Limited，   1961（ 2nd），P267.）所以对于这种制度，自然就受到肯定或否定两方面的评价。

　　对于刑事代理责任持否定态度的学者认为，除了对于个体的明显不公正外，对不该受责难的人适用该制度，无疑在制造罪犯，这甚至于降低了刑罚的威严。有人还提出这么一种假设：“那个值得尊敬的小伙子在这方面犯罪，我为何就不行呢？”（注：A· H· Loewy：  Criminal Law In a Nutshell ，West Publishing Co.， 1975，P121. ）但反对的声音似乎太弱，其理由也显得过于单薄。

　　更多学者则赞成刑事代理责任制度。综合分析，赞成的理由有：（注：See G·Williams：Crimial Law， Stevens & Sons Limited，  1961（2nd），P266-7；A·H·Loewy：Criminal Law In  a  Nutshell，    West Publishing Co.， 1975，P121； J·Herring & M·Cremona：  CriminalLaw， Macmillan Press Ltd， 1998，P85.）（1）历史上有适用代理制度的痕迹。在古代以色列人中流传着父亲的行为成为对儿子的报应，如父亲要是没有吃酸葡萄，他儿子的牙齿就应排列整齐。有时这种报应不仅仅在宗教理论中有所展示，在世俗惩罚方面也会表现出来。德国人也曾流行过家族内部成员间的相互责任代理。如此说来，原始社会的复仇方式可归结为刑事代理责任的萌芽，如某些原始部落流行一种作法，一个人杀了另一个人的父亲，那么只有以他父亲的性命，而非他自己本人的性命作为“对价”，才能解决问题。对于杀人者的父亲而言，他无疑承担了代理的责任。（2）在国际法中， 也存在一种视个人为国家代表的理论。那么一旦该人的某种行为有罪，也即意味着该国家有罪，由此国家应对那个人的行为承担刑事代理责任。（3 ）团体责任理论较系统地支持了刑事责任理论。其较为合理的根据是，在团体中委以责任，人们将会减少犯罪的实行，或有助于人们告发犯罪。基于这种原因，在一个地方，掌管几百人的人会因发生在该地区的杀人抢劫行为而被处罚金。在当代，集体主义则演变为要求人们团结合作， 对犯罪相互通报。（4）刑事代理会阻止或威慑犯罪者本人。在英国统治的Transjordan， 曾制定一种法律：为了有助司法审判，可以对犯人的亲戚加以逮捕和拘留，直到将该犯人交上来。（5 ）适用刑事代理责任对象的人通常有某些可罚的程度，对他们大多处罚金，并且这类犯罪数量不大。（6 ）制定法中的应受处罚性是现实的，但要证明被告人是否尽到了注意义务却很困难。如酒店伙计向未成年人出售酒精饮料的行为取得了雇主同意，但在任何具体案件中，证明“同意”要么是不可能，要么就很困难。在这种场合，过失都是现实存在的，所以应成为通常准则。（ 7）出于政策考虑， 刑事代理责任对于被告人是适当的。如前述Coppen Vs Moore一案， 就是考虑到有必要敦促那些有众多营业网点的业主履行义务， 而不能因为一纸文书就将责任推脱得一干二净。（8 ）在涉及罪犯只能是证照持有者的案件中，其他刑事责任制度均不足以解决其中的问题，只能求诸于刑事代理责任制度。

　　以上两种对立意见各执一词，却未形成激烈的讨论场面。但是，否定论势微不足以说它一无是处；肯定论势强也不能说它头头是道。在司法中，否定论在一程度上获得了认同。根据M·P·C法则， “接受无罪过责任，然而其处罚局限于罚金或民事处罚，但在有可能适用监禁的场合则遭到拒绝。”（注：A·H·Loewy：Criminal Law In a Nutshell， West Publishing Co.，1975，P121-2. ）而肯定论中的理由在团体主义盛行时期，或追溯到原始部落人群中，其立足根据自难于否定；但在现代文明社会，刑法的机能一方面应合乎防止社会的功利需要，另一方面不能脱离现代刑法理论的内在价值规范。它要注重公平、正义、平等等社会价值的实现，要注重刑罚过程中的人权保障功能。而团体主义的运用对刑法价值构成极大威胁。因此，我们决不可能期待用这种理论去阐述刑事代理责任的基础。笔者对于代理责任也持肯定态度，但是认为它有自身存在的前提。