【核心提示：除非其销售的非法出版物不存在侵犯著作权的问题，换句话说，其经营的出版物是国家禁止出版的，不存在著作权，而且对社会秩序和市场秩序产生严重危害，才能够以非法经营罪定罪处罚。】
　　倪泽仁(北京市紫光达律师事务所主任律师)：目前发生在司法实践中的很多非法经营案件，按照传统的规定和眼光来看是不构成犯罪的，仅属于违反治安管理、市场法规和经济秩序的行为，属于工商处罚的范畴。但是，自从1997年刑法在取消投机倒把罪的同时设立非法经营罪并陆续通过单行刑法和很多司法解释逐渐予以完善后，这类案件多起来了。值得注意的是，司法解释和司法实践不断扩大“其他”非法经营行为适用范围的趋向，无疑会步投机倒把罪的后尘，成为新的、无所不包的“口袋罪”，从而动摇罪刑法定的根基。因此，正确认定非法经营行为范围是当前司法实践中亟待解决的问题。
　　就涉及图书、音像的非法经营案件而言，实践中出现了检察机关提起后法院不予判决，最终撤回起诉的问题。对此，鉴于这类案件在认定上的复杂性，检察机关在批捕环节上要严格把关，首先要把好定性关，究竟是非法经营罪还是侵犯著作权罪，其构成要件和危害后果截然不同，尽管它们之间存在竞合的关系；其次要把好是否达到应受刑罚处罚的程度，即危害后果。对尚未达到违法所得数量、违法经营数量或违法获利数量的，不能批准和提起公诉。至于销售盗版光盘的，如果能够确定盗版光盘享有著作权，可以按照销售侵权复制品罪处理；如果无法确定或不享有著作权的，可以按照非法经营罪处理，或者作为主罪的一个量刑情节。
　　刘祥林：司法实践中，存在着这样一种情形。行为人实施了侵犯著作权或者销售侵权复制品的行为，但是违法所得没有达到法定的标准或者违法所得缺少证据证明，司法机关遂采取一种变通方法，以非法经营罪定罪处罚。理由是嫌疑人的一个行为，即符合侵犯著作权罪的犯罪构成，又符合非法经营罪的犯罪构成，属于刑法理论上所称的法条竞合。在依特殊规定不能处理的情况下，可以按照一般规定处理。这种方法大多表现在非法销售盗版光盘的案件中。这种观点和做法虽有一定的道理，但存在着一个致命的问题，那就是这种处理结果违反了罪刑相适应的刑法原则。比如一个人销售盗版光盘，违法所得10万元，达到了销售侵权复制品罪的定罪标准，其行为就会被认定为销售侵权复制品罪，依法可以判处三年以下有期徒刑。但是如果他违法所得只有3万元，达不到销售侵权复制品罪的定罪标准，但达到了非法经营罪的定罪标准，他就会被认定为构成非法经营罪，依法可以判处五年以下有期徒刑。由此可见，罪行轻、违法所得少，但却受到重罚，这毫无疑问违反了罪刑相适应的原则，因而是不可取的。