山东省东营市中级人民法院

　　书

　　(2002)东中行再终字第1号

　　上诉人东营市文化体育局，驻东营市东城。

　　法定代表人曹金声，局长。

　　委托代理人王金刚，原东营市黄河口律师事务所律师。

　　委托代理人马晓波，男，一九六七年七月八日出生，东营市文化体育局干部，现住该局。

　　被上诉人张森林，男，一九五三年九月十六日出生，汉族，胜华炼油厂下岗职工，现住石油大学家属区4233号。

　　上诉人东营市文化体育局与被上诉人张森林文化行政强制、一案，山东省垦利县人民法院于一九九九年六月三日作出了(1999)垦行初字第3号书，已经发生法律效力。东营市人民检察院于一九九九年十月十三日对本案提出抗诉。东营市中级人民法院指令垦利县人民法院依法另行组成合议庭再审，二00一年九月十一日垦利县人民法院再审一审做出了(2001)垦行再字第1号行政判决。上诉人东营市文化体育局不服判决，上诉于东营市中级人民法院，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

　　原审查明，原审被告东营市文化局于一九九六年十月十七日接收东营区人民法院移交的录像带552盘，并于同年十二月予以销毁，以上行为未告知当事人张森林。原审原告张森林在开庭时得知录像带已被销毁，对原审被告东营市文化局的行为未申请复议。

　　原审认为：《音像制品条例》第三十八条中，规定了“当事人对行政处罚决定不服的，可以依照《行政复议条例》的规定申请复议，对复议决定不服的，可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，向人民法院提起诉讼”，并未规定可以直接向人民法院提起诉讼，属复议前置程序。原审被告东营市文化体育局的行政行为尚未依法确认，原审原告张森林请求赔偿，缺乏根据，不予支持。

　　根据《音像制品管理条例》第三十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条第二款的规定，原审法院裁定如下：一、驳回原告张森林请求判决确认被告没收并销毁录像带的行政行为违法的起诉。二、驳回原告张森林请求判决赔偿原告被其非法没收销毁录像带552盘的损失27600元和判令被告赔偿经营损失20000元的起诉。案件受理费 50元由原告负担。

　　东营市人民检察院抗诉认为，东营市文化体育局对张森林作出的具体行政行为，未制作、未送达决定书，张森林直接向人民法院起诉是符合法律规定的，并非属复议前置程序。原审法院(1999)垦行初字第3号行政裁定适用法律有错误，要求依法再审予以纠正。

　　再审一审查明：一、东营市文化体育局是二00一年四月十三日由东营市文化局、东营市体育运动委员会合并组建的，局长曹金声。一九九六年十月十七日东营区法院在执行房屋拆迁案时将原审原告的552盘录像带及其他物品一宗拉走，并于同年十月二十四日将原审原告的552盘录像带移交给原审被告。一九九六年十二月份，原审被告将该宗录像带销毁。

　　二、原审原告在庭审中变更“判决确认原审被告扣押原审原告录像带的行政行为违法”为“判决决确认原审被告没收销毁原审原告录像带的行政行为违法”，有关录像带的扣押行为不是再审审查内容。

　　三、原审被告没有提供东营区法院移交该宗录像带时的民事委托书及相关证据，不能证明审查、销毁该宗录像带是受东营区法院委托。原审被告作为文化市场行政管理职能部门对该宗录像带进行检查鉴定和以后将该宗录像带销毁是具体行政行为而不是受东营区法院委托的民事行为。

　　四、原审被告没有提交该宗录像带的鉴定书原件，该鉴定做出后未向有关人员宣布和送达。原审被告没有提供552盘录像带全部片目登记、逐盘审查情况和样品登记等原始材料。原审被告所提供的作为两盘保留样品的录像带不能证明552盘录像带全部或部分是盗版带。原审原告提供的当时遗漏的一盘贴有标签的录像带，不能证明552盘录像带均贴有“准许放映”标签，并全部盖有东营市文化系统录像放映发行管理站的公章。

　　五、原审被告销毁录像带是行政处罚中没收行为的一种，没有依照第三十一条告知当事人，第三十九条制作行政处罚决定书，第四十条将处罚决定书送达当事人。

　　六、原审被告未提供有效证据确认552盘录像带来源不合法。原审原告提供的三张租赁发票不能证明 552盘录像带的来源全部合法。

　　七、原审被告提供的文化部、国家版权局(96) 72号《关于改进营业性录像放映管理保护知识产权的通知》中第4条的有关规定不是法律法规和规章，不能做为依据使用。原审原告提供的由资格部门和人员按市场价格对552盘录像带做出的价值认定书，是有效证据。

　　八、原审原告以营业执照、税务证、安全合格证、文化经营许可证为据证明其合法经营，但原审原告在经营场所拆迁后，没有正常开业，并无直接经济损失。

　　九、根据最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的意见第三十四条规定“行政机关做出具体行政行为时，不制作不送达决定书，当事人对具体行政行为不服向人民法院起诉时，只要能证实具体行政行为的存在，并符合其它诉讼条件的，人民法院应予受理”，法院受理原审原告起诉得当。

　　十、根据最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的意见第三十五条规定，行政机关未告知当事人诉权和起诉期限致使当事人逾期起诉的，其诉讼期限应从当事人实际知道诉权或起诉期限时计算。原审原告起诉原审被告没收销毁552盘录像带，从其知道销毁之日起计算，并未超过诉讼时效。

　　再审一审认为：原审被告东营市文化体育局是具有文化管理职权的行政机关，应依法行使行政职能。从接受移交起至审查鉴定、没收、销毁，属多个具体行政行为，应依法进行。原审被告做出审查鉴定结论，没有公布、不予通知当事人、使当事人丧失陈述和申辩的权利，鉴定结论不能成立。原审被告作出没收、销毁决定前，不告之当事人，作出后不制作决定书、不送达当事人，致使决定程序违法。原审被告不能证实原审原告所有的552盘录像带为非法出版物，且已灭失，应于比照当时市场价予以赔偿。原告请求赔偿经营损失，证据不足，不予支持。

　　依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条第一款、第五十三条第一款、第五十四条第二项主要证据不足，违反法定程序，最高人民法院关于贯彻执行《行政诉讼法》若干问题的意见(试行)第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国赔偿法》第四条第四项，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件苦干问题的规定》第二十八条规定，垦利县人民法院再审判决如下：一、撤销垦利县人民法院(1999)垦行初字第3号裁定书;二、确认原审被告东营市文化体育局没收销毁原审原告张森林552盘录像带的具体行政行为违法。三、被告东营市文化体育局赔偿原告张森林552盘录像带损失27600元，于本判决生效之日起十日内一次付清。四、驳回原审原告张森林经营损失20000元的赔偿请求。案件受理费100元，由原审被告东营市文化体育局承担。