上诉人东营市文化体育局不服再审一审判决，提起上诉，诉称：一、再审一审判决适用法律错误，程序不当。二、该判决事实认定错误，证据不足，诉讼主体确定不当。请求撤销垦利县人民法院(2001)垦行再字第1号行政判决书;维持(1999)垦行初字第3号行政裁定书，驳回被上诉人请求。

　　在本院二审调查期间，上诉人补充上诉意见：1、根据第19条规定，法院受理行政复议前置案件的依据必须是申请人向行政机构申请复议，行政机关不予受理或受理后超过期限不予答复的;2、本案案发时间为1996年，法释(2000) 8号司法解释对本案不适用，应根据最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的意见(试行); 3、再审判决书中列明的诉讼主体与庭审笔录中参加诉讼的人数不符，再审一审中有6人作为原审原告参加诉讼，在无人退出诉讼的情况下，再审一审判决书中只列明了张森林一人;4、二审法院应追加东营区法院作为第三人参与诉讼;5、被上诉人不能证明其录像带内容健康、权益合法，也不能证明上诉人从东营区法院拉走的录像带必然就是被上诉人的，且录像带已经灭失，推定上诉人承担全部责任于法无据，显失公正。

　　被上诉人辩称：1、 (2001)垦行再字第1号行政判决书，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，证据充分;2、东营市人民检察院(1999)第25号行政抗诉书适用法律法规正确，理由充分，程序合法。3、上诉人从东营区法院接收录像带后即与被上诉人之间形成行政上的法律关系。上诉人只做出强制没收、销毁录像带的具体行政行为，却没有逐盘审查和登记录像带片名，没有依法公布审查鉴定结论，更没有向被上诉人送达没收决定书，致使被上诉人丧失称述和申辩的权利，因此不适用《音像制品管理条例》第38条之规定。4、根据最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的意见(试行)第34条规定，被上诉人可以直接向人民法院起诉，而不需要先复议后起诉。5、上诉人在一审中公开承认从东营区法院拉走录像带的事实在二审上诉是又否认。被上诉人请求维持(2001)垦行再字第1号行政判决书，驳回上诉人的上诉请求，赔偿被上诉人552盘录像带27600元的直接损失，一审、二审案件受理费由上诉人承担。

　　本院再审查明的事实与再审一审查明的事实基本相同。

　　本院认为，第一，根据当时实行的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》第三十四条的规定：“行政机关作出具体行政行为时，不制作、不送达决定书，当事人对具体行政行为不服，向人民法院起诉时，只要能证实具体行政行为的存在并符合其他起诉条件的，人民法院应予受理”。在该案中，上诉人实行了扣押、鉴定、没收、销毁等一系列具体行政行为，未制作、未送达决定书，据此在被上诉人向法院提起诉讼时，法院应予受案，并予以审理。

　　第二，国务院《音像制品条例》第三十八条规定的“当事人对行政处罚决定不服的，可以依照《行政复议条例》的规定申请复议”该条的前提条件是行政机关有行政处罚决定，即书面的处罚决定。根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，行政处罚应当有书面的决定书。上诉人对被上诉人的物品实施扣押、销毁等具体行政行为时，由于没有制作、送达决定书，上诉人的上述行为不符合国务院《音像制品条例》第三十八条规定的前提条件。因此，上诉人的上述行为与《音像制品条例》规定的行为不属于同一种情况。

　　第三，按照行政诉讼法第三十二条的规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。 被上诉人没有义务举证证明自己的行为是否合法。被上诉人是否有违法行为应由上诉人举证予以证实，如果作为行政机关的上诉人在行政诉讼中不举证或者举不出证据，将承担败诉的后果。

　　第四，上诉人所提出应适用《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》) ，而不应适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)的问题，因再审一审适用的就是《意见》而不是《解释》，因此上诉人的异议不能成立。

　　第五，上诉人提出一审程序不当，原为六名原告，在无人退出诉讼的情况下，一审判决时只列明张森林一人的问题。由于上诉人无证据证明，况且经审查也未发现原审有此问题，为此上诉人的主张本院不予支持。

　　第六，上诉人认为原审判决漏列当事人，东营区法院从被上诉人处拉走录像带与本案具有利害关系，应当成为本案第三人的问题。本院认为，东营区法院在被上诉人处执法时，发现录像带一宗。为此，向有文化行政执法检查权的上诉人进行了举报，并将录像带移交给了上诉人，该行为并无不当。上诉人应按照法律法规的有关规定对被上诉人是否有违法行为和录像带是否有问题进行检查，并依法作出处理。上诉人对这批录像带如何处理，属于其行政自由裁量权的范围。东营区法院举报和移交录像带的行为，并不必然引发上诉人对录像带的扣押、销毁等一系列具体行政行为。因此，东营区法院与本案并无利害关系，不能成为本案的第三人。

　　综上所述，上诉人的上诉无证据支持，上诉理由不能成立，其代理人的代理意见本院不予采纳。再审一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项的规定判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一审案件受理费100元，由上诉人东营市文化体育局承担;二审案件受理费100元，由上诉人东营市文化体育局承担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长 黄龙照

　　审　判　员 章　季

　　审　判　员 张洪海

　　二○○二年三月十九日

　　书　记　员 袁俊峰