但与此同时，各国的理论界却就行政合同的问题争论不休。这主要是由于行政合同是公法领域对私法的借鉴，是根据社会发展的客观需要而产生的。而理论界对行政合同的研究却相对的滞后了，从而导致对行政合同的理论基础至今仍未研究清楚，行政合同作为一个连理论基础都未得到定论的法学领域，其在其它方面的争论就更加无法说清楚了。本文的目的就是要研究清楚行政合同的理论基础，为行政合同的学术发展提供一个理论基础的平台。所谓行政合同的理论基础，实际上就是指行政合同的概念能否成立、如何成立，行政合同的本质是什么等理论问题。

　　一、行政合同研究的理论前提

　　“合同”，又称“契约”，原本是私法上的概念，将其移植到行政法领域是否可能？在普通法国家中，虽然政府在公共管理领域中广泛的运用合同方式实现其行政目标，但是在理论上对上述问题基本上没有什么疑义，也就根本不会提出这样的问题。其中的原因，是普通法国家原则上不区分公法和私法以及采取单一救济途径模式有关。尽管近来迪泼罗克（Dip lock）在审理O‘Reilly v. Mack man（1983） AC 237 案中将公法和私法权利的二分法引入英国法，但是这种二分法在判例法上的结果仍然是不清楚的。 因此，可以说，英美法制度依然保持着其原有的突出特色：由普通法院，而不是特别的行政法院，来裁决涉及行政行为有效性的案件；行政机关也和私人一样适用一般的法律，只是议会法略加修改而已， 行政法的基本原则也是由普通法院从私法原则中归纳出来的。 正是因为在法律结构上普通法国家并无公、私法之分，将私人间缔结合同的行为方式援用到公共管理目的上来，也就不会产生什么疑问了。而且在普通法国家，普通法或制定法上原本就允许政府拥有缔结合同的权限，比如，英国历来就认为国王缔结合同的权利与私人一样直接来源于普通法，被视为固有的、不需要立法授权的权利。 更为重要，而且也为英美行政法上大量判例所证实的是，政府合同上发生的争议，也能寻求普通法上的救济。正是因为在公共管理领域运用合同手段，其无论在实体权限上还是在法律救济上，都与私人间缔结合同极为相似，也就没有区分行政合同与私法合同的意义。因此，普通法制度中也就不存在与私法合同相对应的行政合同概念，只是以形式为标准，将以政府为一方合同当事人签定的合同统称为政府合同。也是因为如此，普通法的上述实践对我们探讨行政法上的行政合同没有什么实质意义。也就是说，我们根本无法从原本就缺乏公法与私法区别的制度背景的普通法国家的实践中去研究行政合同的问题。

　　但在大陆法国家，情况就不是这样了。因为渊源于罗马法的历史传统，大陆法国家将法律分为公法与私法。并按照公、私法标准区分救济管辖。这种界分必然导致至少两个方面的行政法上的实际利益：一是在行政法律关系中，国家具有优越于私人的地位，私人有服从公权力的义务，因而国家与私人间处于地位不对等的从属关系，从而有必要构建与私法截然不同的公法（行政法）来专门地加以调整；二是在法律救济的途径上，凡涉及公法的争议，都由行政诉讼解决。正是因为以上的原因，在大陆法国家，在公法与私法领域运用合同，就可能有着截然不同的法律效果，适用不同的法律、法规以及不同的救济管辖。行政合同的概念也就成了具有大陆法传统的国家所特有的、与私法合同相对应的概念。

　　然而，从传统的行政法学理论的角度来看，合同上的平等观念能否与行政法上的权力因素相融合，却颇成问题。换句话说，就是私法上的合同都是平等主体之间的合意，而在行政法领域，政府和相对人之间的关系属权力支配关系，似乎没有可能处于对等地位形成自由合意。更为重要的是，传统上用来控制具有支配效果的公权力行使的依法行政原则，与合同概念中的合同自由难以并存，而且在本质上也不易调和。即便是在原有的公法框架下勉强在传统的行政行为之外构筑行政合同理论，也会因为原来行政诉讼仅为解决权力支配关系的行政行为而设计，行政合同在其中无法寻找救济的可能，而使得从行政法角度构筑行政合同理论没有实际意义。