时至今日，我国已经有了行政合同制度。但是这一制度还很不完善，存在着一些急需解决的问题：1.理论和立法滞后，在理论上没有一个占主导地位并为大多数人所接受和赞同的对“行政合同”的界定，在立法上我国不仅无统一的行政合同法，而且在相关的法律法规中并无“行政合同”的表述；2.没有确立区分行政合同与民事合同、经济合同的标准；3.在理论上和实践中尚未确定行政合同的基本原则；4.行政合同纠纷的法律救济不完善。对这些问题，笔者以为，由于行政合同实际上是由民事合同发展而来，民法和合同法的基本原理应该可以在行政合同中得到援用，在符合行政法治的前提下，将上述原理运用于行政合同所形成的行政法律关系之中，从各方面特别是在合同理论以及实务两方面将行政合同与民事合同进行比较，应可以得到有益的启示和解决问题的方法。

　　二、民事合同与行政合同之比较

　　（一）行政合同与民事合同相比较，行政合同具有以下特征：

　　1.行政合同当事人中必须至少有一方是。一般情况下在行政合同中，一方是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方是行政管理相对人，且行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权。在特殊的行政合同中，如区域间行政协助、协作合同、行政管理目标责任制合同等，签约双方都是行政主体，双方相对而言，均不享有行政特权。

　　2.行政合同的内容是为了公共利益而执行公务，具有公益性。行政合同是为履行公法上的权利和义务而签订的，如果合同内容只涉及私法上的权利与义务，则应视为民事合同。由于行政合同的公益性决定其内容必须符合法律、法规的规定，双方都无完全的自由处分权。而民事合同不然，根据新合同法第五十二条的规定，只要民事合同不违反法律、行政法规的强制规定，就应合法有效。在这一点，两者有较大的区别。

　　3.行政合同以双方意思表示一致为前提。行政合同属于双方行政行为，双方的行政行为须以双方意思表示一致为前提。当然，双方意思表示一致并不等于双方追求的目的相同，行政主体签订行政合同的目的是为了执行公务，行政管理相对方则是为了营利。

　　4.在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权，但优益权的行使，要受公平、合理、合法等原则的支配，行政主体非因行政管理相对人的过错而变更或解除合同，给相对人造成财产损失的，应予以补偿。

　　5.行政合同受特殊法律规范调整，实行特定管辖。行政合同的内容除少部分受民商法调整外，总体上是受行政法调整的，行政合同纠纷通常通过行政法的救济途径解决。在我国目前尚未建立完善的行政合同法律制度，其纠纷的处理途径尚未明确，笔者认为，根据行政法原理，应最终通过行政审判解决。

　　（二）行政合同与民事合同相比，两者的合同原理存在着较大的区别，民法中的契约自由原则虽不能完全适用于行政合同，但对确立行政合同的基本原则却具有十分重要的借鉴作用：

　　1.行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触，这是合法性原则的主要内容。我们强调依法行政并非一味地限制行政活动。事实上，现代行政可以分为两类：一类是行政主体单方面的行为对相对方的权利义务产生直接影响，如行政命令、行政处罚、措施等；另一类是行政主体单方面的行为对相对方的权利义务不产生直接影响，如行政合同、行政指导、行政咨询、行政建议等。“依法行政”对这两类行政的要求是不同的。前一类行政，应受到严格的法律制约，“没有法律规范就没有行政”，我们称之为消极行政。而对后一类行政，则要求行政机关在法定权限内积极作为，“法无明文禁止，即可作为”，我们称之为“积极行政”或“服务行政”。签订并履行行政合同是积极行政中行政主体行政行为的重要内容，在市场经济条件下应进一步拓展其范围，提高质量。笔者认为，合同主体在不同宪法、法律相抵触，遵守法定权限和程序的前提下，行政合同仍适用民法中的契约自由原则，这样实际上就是“契约有限自由原则”。私法自治原则，是近代资产阶级个人主义思想在私法领域中的体现。其基本精神是：当事人依照自己的理性判断去参与社会经济活动，由此所产生的权利义务关系，国家直接承认其效力，而不予以干预或限制。在商品经济生活中，私法自治的主要体现就是契约自由，因而一些著述中经常把契约自由列为近代民法的基本原则之一。合同自由原则促进了自由经济的发达。“世界各国民法发展的趋势已经表明民法的私法公法化已成为当今民法发展的一大潮流”[2]（第2页），契约自由原则已不适应市场经济的发展，应予改进。故我国的合同法第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。我国的合同法实行的是“自由原则”，实际上是“有限自由”原则，是适应时代的发展和民法的变化的。“自愿”即“有限的自由”，如前所述签订行政合同以守法和符合公益为限，双方有偿，强调公平自愿。具有“有限的自由”，但签约双方必须自愿，行政主体不能强迫相对人或滥用权力，因此新合同法的“自愿原则”是可以适用行政合同的。