[摘 要] 《中华人民共和国合同法》将于1999年10月1日开始实施。“一统天下”的合同法能否调整所有的合同关系?还应否在法律上占有一席之地?应该说,行政合同有其存在的必要性,这种必要性是它不能适用这一合同法的主要原因;国外的法律制度也是承认行政合同的,分析表明,社会需要导致行政职能膨胀,民主法治发展导致行政机关以合议代替单方行为,是行政合同得到各国普遍承认的主要原因。因此有必要制定行政合同法或者在行政程序法中对行政合同作出专门规定。

　　[关键词] 行政 合同 必要性

　　取代了经济合同法、技术合同法和涉外经济合同法的《中华人民共和国合同法》(下称合同法)已经颁布,并将于1999年10月1日开始施行。在商品经济社会,合同关系是最普遍、最重要的经济关系之一,因此合同法的出台当然值得庆贺。但是在我们为这部法律大声欢呼的时候,作为学者,我们却比民法学者多了一层忧郁。这是因为行政合同既不在这部法律规定范围之中,也不在本届全国人大的立法规划之内,而有了“一统天下”的合同法,人们就更会以为合同方面万事大吉了。事情难道真象行政法学者所说的那样,没有行政合同不行吗?笔者的回答是肯定的,但这并非象有人误解的那样,是搞行政法的人喜欢鼓吹行政合同,而应该说行政合同的存在顺应了社会经济发展的需要和行政机关转变管理方式的需要,它应该存在。

　　一、行政合同的存在是现实需要

　　我们不妨设想一下,所有合同包括行政机关签订的合同都适用民事合同规则可不可以?如所周知,英国是典型的公私法不分的国家,因此原则上英国行政机关的合同也象其他公民之间的合同一样适用私法契约规则。可实际上,行政机关的合同完全适用私法契约的原则很困难, 但由于英国的法官有权对法律问题作出最终解释,且奉行“遵守先例”的原则,所以实际具有“造法”功能, 他们在具体案件中承认公法合同与私法合同不同。认为公法合同是为公共利益、履行公务而签订的,因而不能妨碍行政机关履行职责,也不能限制行政机关行使自由裁量权[1]。英国这种所有合同原则上统统适用民事合同规则的方法能否适用于我国?答案是否定的。因为我国与英国的法律体制根本不同,我国的法院或法官只能依照制定法判案,没有造法、创制实体权利义务的功能,只有最高法院才享有解释法律的权力,而且它所作出的法律解释不具有最终性,立法解释才是最高的法律解释[2]。这样的话,如果没有法律规定,我国的法官就不能声称行政合同与民事合同是不同的。所以,如果行政合同应该在我国存在,就必须有相应的法律规定。

　　大陆法系国家大多区分普通合同与行政合同,如“行政法母国”─法国区分一般合同与行政合同,行政机关签订私法合同,产生纠纷归由普通法院按民法原则处理;行政机关签订的公法合同引起的纠纷则由行政法院按行政法原则解决[3]。德国行政程序法[4]设有专章规定“公法契约”;葡萄牙行政程序法(1996年)第三章“行政合同”用13条作出专门规定; 澳门行政程序法(1994年)也专章规定了行政合同;台湾行政程序法是1999年2月通过公布的,它将于2000年1月1日施行,其第三章共15条都是规定行政合同的。上述列举说明,不少国家和地区的法律是明确区分行政合同、民事合同的,区分的意义在于行政合同适用不同于民事合同的原则。

　　那么,我国到底有没有与民事合同不同的合同,需要不同的法律原则区别对待?对此,我们不妨举例作答。1988年宪法的修改使我国国有土地可以有偿出让,随后国务院颁布了《城镇国有土地使用权出让和转让条例》, 1994年国家又颁布了《房地产管理法》分别对国有土地出让合同作了具体规定。“条例”和“法”规定由市、县人民政府的土地管理部门与土地使用者签订土地出让合同。土地使用者需要改变土地使用权合同约定的土地用途的,必须取得出让方和市、县人民政府城市规划部门的同意,签订变更协议或重新签订新的土地出让合同;土地管理部门依法对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行监督[5];对以出让土地从事房地产开发的,超过合同约定动工日期满一年的未开发动工的,可以征收相当于土地使用权出让金的20%以下的闲置费;满两年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权[6]。如果按民事合同“平等”“合意”的原则,土地管理部门就不享有上述权利,试想可行?又如公共工程承包合同,假如承包人不严格按合同履行,政府部门又无权监督检查,一旦发现质量问题,不能立即终止合同而需要得到对方同意方能停止合同的履行,使损失不必要地扩大, 试想可行?再如我国粮价逐渐放开以后,我国城镇国有粮店的三分之一实行了承包经营和国有民营。但1993年底到1994年初全国性的粮价波动发生后,政府主管部门意识到这种低层次的改革削弱了国有粮店在平抑粮价、稳定市场方面的作用,为了强化国有粮店的主渠道地位,内贸部决定收回承包给个人或国有民营的粮店[7]。如果解除原来的粮店承包合同,按一般合同规则双方协商一致, 这在全国需要多长时间? 不能达成一致的话,整个局势又会如何?不是既损害国家利益又损害公众利益么?面对这些合同,我们怎么能置公共利益于不顾,坚持对其适用民事合同的规则?此外,还有全民所有制工业企业承包合同、全民所有制工业企业租赁合同、国家订货合同、粮食订购合同以及以乡政府为一方当事人的土地承包合同等,这些合同与土地出让合同一样,在具有合同的“合意性”的同时,也具有某种类似于其他行政行为的“单方性”[8];同样,我们亦可从中分析出“不得不”适用不同于民事合同原则的原因。这一原因就是公共利益。可能有人说现在搞市场经济,各种权利主体的利益都应受到法律保护,不能仅仅因为是个体利益,就说它不重要,可以忽略不计。但是也不能因此就反过来说,公共利益永远要服从个人利益,在许多情况下,个人利益确实要服从公共利益。当然,现在与过去不同的, 是我们不能让公共利益虚拟化,使它成为某些行政机关及其某些工作人员随意侵犯个人利益甚至公共利益的幌子,我们需要有界定公共利益的标准。这是后话。