[内容提要] 从主体角度看，的行为是行政行为;从成立方式和法律效果看，行政合同行为是双方法律行为。行政合同的性质集中表现为行政性和合同性的综合，以行政性为主导。行政合同法律关系实质上是借助合同形式实现的律关系。

　　[关键词] 行政合同 行政行为 行政性 合同性

　　在具体的行政法律关系中，行政合同是作为合同，还是作为行政行为?这是建立行政合同制度应当首先解决的问题。关于行政合同的性质，目前存在三种看法：一是认为行政合同是“行政与合同两方面性质的综合”，[1]既不等同于行政命令，又区别于民事合同;日本行政法学界认为不能简单地把行政合同归类为公法契约或私法契约，行政合同具有公私混合性质，应该对契约的内容逐条逐款地进行分析，“那些只有具备行政权能的行政主体才能实现的条款是公法性质的，而私人也能实现的条款是私法性质的”。[2]二是将行政合同基本等同于民事合同，并将之置于民法理论与规则的调整规范之下，英美法系国家采用此种理论，我国民法学界亦有人持此观点。例如，民法学家认为国家在国有土地使用权出让合同中的身份“并不是主权者和最高管理者，而是土地所有权人，作为土地所有权人，国家与公民、法人的地位平等，都是民事权利主体。……所以，土地使用权出让合同仍然是符合《民法通则》有关规定的民事合同”。[3]在我国现行的法律中，也存在以民事合同规则调整行政合同的现象，《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》(以下简称《承包条例》)第18条规定：“承包经营合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得随意变更或解除”。第15条规定：“订立承包经营合同，合同双方必须坚持平等、自愿和协商的原则”。三是认为“行政合同实系现代政府为适应社会发展的需要，充分发挥其服务职能，而采用的一种特殊的行政手段”。[4]行政合同就其实质而言，仍是一种行政行为，合同只是行政主体为实现行政目的而采用的一种特殊方式而已。笔者基本赞同第三种观点，以下详述之。

　　一、行政合同是行政行为

　　要确定行政合同是否是行政行为，首先应界定行政行为的涵义，对行政行为理解的不同决定了对两者关系的不同表述。德国行政法对行政行为的通用定义是《行政程序法》第35条之规定：“行政行为是由行政机关为调整涉及公法领域一具体事宜做出的，对外有直接效力的任何处分、决定或其他公法上的措施”。与私法行为、法规制定行为、事实行为和对内行政活动等相区别，行政行为与行政合同并列为行政活动的公法形式。[5]在法国，对行政行为有三种理解，即形式意义的行政行为，实质意义的行政行为和功能意义的行政行为。以后者为通说，即以行为的作用为标准，把行政行为界定为行政机关用以产生行政法上效果的法律行为，以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。行政主体的行政合同行为属于行政行为。[6]我国法律尚未对行政行为以明确定义，行政法学界的理解也有差异。1983年法律出版社出版的《行政法概要》最先使用“行政行为”概念，其后，绝大多数行政法专著、教材相继沿用了这一概念，并且出现了《行政行为法》、《行政行为概论》等专著。[7]当前在我国占主导地位的观点认为“行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所做出的具有法律意义的行为”。“行政行为是指行政机关及法定组织在行政管理过程中，依法实施的能直接或间接产生行政法上之法律效果的行为”。[8]因此，行政行为应当包含下列三个要素：其一，主体要素，行政行为是行政主体作出的行为，行政主体包括行政机关和法律法规授权的其他组织;其二，职能要素，行政行为是行政主体行使行政职权、履行行政职责的行为，而行政机关以机关法人的身份从事的民事活动就不是行政行为;其三，法律要素，行政行为是具有法律意义、能产生法律效果的行为，不产生法律效果的事实行为如警察执行公务时的打人行为就不是行政行为。

　　根据上述行政行为的内涵分析，就比较容易解决行政合同行为的归属问题。行政合同是行政主体与行政相对方基于相反方向的意思表示达成的协议。行政合同的主体包括行政主体和行政相对方;行政主体关于行政合同的缔结、履行、变更、解除的意思表示和相应的行为都是基于行政职权的要求;行政合同的法律效果是设立、变更、终止具体的行政法律关系。因此，行政主体所为的行政合同行为具备行政行为的三个要素，属于行政行为的范畴。

　　行政合同是依合意，双方的意思表示对行政合同的成立具有同值性，行政主体和行政相对方都同等地受到行政合同的约束。从其成立方式和产生的法律效果看，具备合同的本质要件。从这种意义上理解，行政合同又是一种双方法律行为。[9]

　　我国现有的行政法论述尚有称行政合同是一种双方行政行为的。[10]笔者以为，此种归类方法是对民法理论关于民事行为分类方法的生搬硬套。行政合同是行政主体和行政相对方的协议，其中行政主体缔结和履行合同的行为是行政行为，相对人的合同行为因其主体的非行政性而不是行政行为。所以，行政合同是“双方行政行为”的说法不符合行政行为的内涵，混淆了行政合同的性质在不同层面的凸现。

　　二、行政合同的行政性

　　行政合同是一种行政行为，其行政性表现在以下几个方面：

　　1.行政合同建立的基础和目的是行政法律关系。

　　行政主体依法享有合同所涉事项的行政职权，才能与行政相对方就实现行政管理目标的方式、步骤等部分内容达成协议，法律法规规定的行政职权是行政合同订立、生效的前提。行政合同成立之前，双方之间已然是行政法律关系中管理者与被管理者之间的关系，行政合同只能发生在管理者的职责范围之内。所以，行政合同是在法定的行政法律关系范围内，在具体的行政法律关系主体之间产生，以业已存在的行政法律关系为基础。

　　行政合同的目的是实现行政职责，完成行政任务。虽然行政相对方的行为目的是自身利益，但因其依附于行政目的而实现，不具有独立性，不能影响行政合同目的的行政性。在民事合同中，政府不能为合同确立目标，不同的法律关系主体在自愿的基础上，从各自的利益出发，经过要约、承诺、协议等环节便可订立合同。而行政合同必须体现国家的政治目标和经济目标，如农业承包合同就是搞活农村经济这一行政目标的具体体现，国有企业的承包租赁合同就是建立社会主义市场经济这一总体目标的具体化。

　　行政合同是连接行政职权和行政目的的行为方式，是将行政法律关系以合同形式具体化、特定化的过程，其法律效果是某一具体行政法律关系的发生、变更或终止。行政合同规定的事项包含特定的行政内容，其中的权利、义务、手段、责任等具有行政特色。如建筑公司与城建部门签订的公共工程承包合同，城建部门必须享有对该项工程建设的管理权，合同成立后，建筑公司承担该工程的建设任务，城建部门给予必要的协助并支付相应的报酬。而城建部门对该项目的管理权并未消失。

　　2.行政职权在行政合同履行中依然起着主导作用，表现为统治者特权。

　　根据法理，行政法律关系的形成在绝大多数情况下是以法律规范的规定为前提的，立法机关的立法行为所产生的行政法关系对于双方主体是平等的，不存在一方优越的问题;而且，根据人民主权原则，行政权作为国家政权的组成部分，亦来源于公民权利，是公民权利特定的转化形式。因此，从抽象角度或者终极意义上理解，行政主体和行政相对方享有平等的法律地位。但平等不意味着权利义务的对等，在具体的行政法律关系中，行政主体可依单方面意志作出行政行为。[11]在具体的行政合同法律关系中，行政主体也有权单方面作出某些行为改变现存的行政法律关系，这就是行政主体在合同关系中享有的统治者特权，主要包括下述内容。

　　其一，行政主体享有行政合同的发起权。[12]以合同本身的要约--承诺规则解释，行政合同的主要条款是由行政主体先提出要约、由行政相对方作出承诺形成的，这是行政职权的要求。因为行政事务以何种方式完成、哪些事项可以适用行政合同、哪些内容可以由行政主体和行政相对方协商、协商采取哪种方式等都应该由行政主体依法决定或裁量，而不能取决于行政相对方的意志。

　　其二，行政主体享有对合同履行的监督权和指挥权。在民事合同中，除提供劳务的合同外，当事人不具备经常性的指挥命令权，只需在对方当事人给付时按照合同规定的数量和质量验收，无需也不应对合同的履行过程有所干预。而行政合同履行的目的是实现行政目标，实现公共利益，其履行本身也必须符合公共利益，行政主体作为公共利益的判断者和执行者，合同的履行是否符合公共利益、如何履行才能实现行政目标，当然具有决定权，所以，行政主体对合同的履行应当享有指挥权和监督权，这也为各国行政法所确认。在法国，行政主体有权命令对方当事人采取他认为适当的方式履行合同，对方当事人应当服从;行政主体有权监督检查对方当事人履行合同的情况，有权要求对方当事人提供有关材料、报表、帐册或者口头汇报履行合同的情况等。[13]葡萄牙的《行政程序法典》第180条规定，公共行政当局可以“指挥履行给付的方式”、“监察履行合同的方式”。在我国有关行政合同的具体立法中，也有一些类似的规定，如《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》(以下简称《出让转让条例》)第6条规定：“县级以上政府土地管理部门依法对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查”。

　　其三，单方面变更合同权。变更是指改变合同的内容，即对合同双方的权利义务进行调整。对于民事合同，成立需双方当事人意思表示一致，变更同样要经过双方协商，任何一方无权单方面改变合同的内容。但在行政合同中，行政主体有权基于公共利益的需要对合同的内容加以改变。法国行政法认为其属于公共秩序范畴，英国判例确认的“契约不能限制自由裁量权”的原则也包含了政府根据公共利益的需要对行政合同的内容加以改变的自由裁量权。[14]葡萄牙《行政程序法典》180条行政当局的权力明确列举：“除非法律有相反规定或合同性质不允许，公共行政当局可以：a)单方面变更合同给付的内容，只要尊重合同的标的及其财政的平衡;…;c)基于公共利益且经适当说明理由，单方解除合同，但不影响支付合理的损害赔偿”。台湾《行政程序法草案(1998年)》第140条规定：“行政契约当事人之一方为人民者，行政机关为防止或除去对公共之重大危害，得于必要范围内调整契约内容或终止契约”。但在我国的法律中，尚未赋予行政主体此种权力，把行政合同的变更仅仅限定在协商变更上。如《承包经营条例》第18条规定：“承包经营合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得随意变更或解除”。第19条规定：“国务院对税种、税率和指导性计划产品价格进行重大调整，合同双方可按国务院规定协商变更承包经营合同”。实践中经常发生根据公共利益的需要应该变更合同内容，而导致的两难困境：协商不成使公共利益受到损害;或者行政主体单方面强行变更合同，造成对法律的违背。

　　其四，单方面解除合同权。由于社会情况的变化，行政管理过程的发展，尚未履行或正在履行的行政合同没有必要或不可能再履行时，行政主体可单方面解除合同。法国行政法对此已明确确认，德国《行政程序法》没有明确规定行政主体享有单方面变更权，但第60条明确了行政主体“为避免或消除公共福利遭受严重不利”，也可作出解约通知，享有单方面解除权。我国目前的法律体系中尚无统一的规定，但有些单行法规也有具体的规定，如《出让转让条例》第42条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，国家可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年度和开发利用土地的实际情况给予相应的补偿”。既确认了行政主体对合同的单方面解除权，又规定了解除的条件和补偿原则。

　　其五，制裁权。在相对人违反契约时，行政主体享有不同于民事合同一方当事人的制裁权。民事合同中的制裁手段只能是经济责任，如要承担违约金、损害赔偿责任等。而行政主体基于职权和公共利益的要求，有权使用特定的行政制裁手段，主要包括：(1)罚款，即对违反合同的相对方科处一定的金钱给付义务，促使相对方履行合同义务，如我国《出让转让条例》第17条第2款规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”。(2)强制手段，主要指强制执行和代执行，法国行政法视其为行政主体的当然权力;但德国行政程序法则规定只有合同针对公民服从紧急强制执行达成协议时，行政主体才可强制执行。(3)解除合同，这是最严厉的制裁，只在对方当事人有严重过错时才采取。但行政主体因实施制裁而解除合同与因公共利益需要而解除合同不一样，因制裁而解除合同时，不给对方以任何补偿。我国的《承包条例》第20条第1款规定：“由于承包方经营管理不善完不成承包经营合同任务时，发包方有权解除承包经营合同”。《出让转让条例》第14条规定：“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后60日内，支付全部土地使用出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿”。

　　另外，根据法国行政法的判例，行政主体的监督指挥权、单方面变更权、解除权、制裁权等不受合同有无规定、如何规定的限制，属于公共秩序范畴，行政主体事先放弃或限制使用的意思表示无效。笔者以为，上述行政优益权的存在，是行政主体依法享有的行政职权的具体体现，而且行政主体如何行使应当属于自由裁量权，不应受到合同内容的约束。