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浅议行政许可的财产属性(3)
www.110.com 2010-07-19 14:58



  以上二例仅是现实中行政许可转化为一种财产的个别例子。实际上许多行政许可在现实中均被单独或随被许可的载体(企业)成为一种财产。尽管在经济学上以及在现实中,这类许可已经被作为财产。但是,法律上至今还没有一个说法,至少法学界普遍认为,这类行政许可绝对不可能成为法律上的财产。但是这种消极的态度,并不解决问题,正确态度应当是,规范这种由行政许可形成的事实上的财产。比如这种特权能否转让、在什么条件下运用什么手段可以转让,转让时如何保证原来国家许可的市场秩序。

  三、一点思考

  我们生存的社会已经不是一个完全自由的社会,不是赋予个人完全自主地支配财产的权利即可以实现自治的社会;那种自治的市民社会只能停留在法学家的理想的制度设计之中。相反,我们生活在政府管制之下的“市民社会”,民法上的私权利不再是权利主体可以自由支配和行使的私权;政府的公权的行使也不完全在所有场合下都是公权力。一些政府许可便是在这里创造着大量不属于民法上的财产权,但又具有一定的财产属性的权利;重要的是,在一定条件下这些许可可以与其他财产一起或独立地成为交易标的。如果按照具有经济价值且可交易的东西即为法律上的财产标准的话,那么,许可也具有法律上的财产特征。如何将这些具有财产价值的许可可否作为财产加以规范,无疑是摆在民法学者面前的新课题。

  时间: 05-31 10:24  作者:胡锦光  新闻来源:中国民商法律网

  胡锦光 中国人民大学法学院教授、法学博士

  司法审查制自美国1803年马伯里诉麦迪逊案创立以来,在世界上发展迅速,许多国家在所制定的宪法中,纷纷模仿美国的做法,建立了由普通法院行使违宪审查权的司法审查制。据统计,目前世界上大约有64个国家采用这一制度。主要的有美国、日本、菲律宾、阿根廷、巴西、印度、澳大利亚、加拿大、挪威、丹麦、瑞典、智利、洪都拉斯、玻利维亚、哥伦比亚等。除日本外,其余实行司法审查制的国家主要为英美法系国家。

  一、法律接受审查的原因

  在司法审查制下,普通法院进行违宪审查的对象主要是法律,而法律又是作为民意代表机关的会议制定的,因此,法律被看作是民意的表现和反映。那么,法律应当接受违宪审查的理论基础是什么呢?换言之,法律是否存在与作为国家根本法的宪法相抵触的可能性?应当说,这是宪法监督制度建立的基础和前提,当然也是司法审查制建立的基础和前提。如果这一理论问题没有解决,宪法监督制度包括司法审查制就没有建立的必要。在实行司法审查制的国家,对法律进行违宪审查的根据和理论基础主要有以下各项,在这些理论基础方面,尤其以美国的论述最为充分。

  (一)对立法机关不抱绝对信任的政治理念

  立法机关虽然是民意代表机关,但是,在实行司法审查制的国家却对立法机关不抱绝对的信任。这与英国及其他欧洲大陆法系国家所奉行的议会至上原则形成鲜明的对照。司法审查制由美国首创,这种政治理念的形成与美国的建国过程是分不开的。

  美国的前身是英国在美洲的十三个殖民地。美国资产阶级革命的过程,实质上是殖民地要求独立的过程,资产阶级革命是在殖民地要求独立的过程中实现的。这一点是美国资产阶级革命与其他国家资产阶级革命的根本不同之处。英国对殖民地进行剥削、掠夺及对殖民地的发展进行限制,是由英国作为殖民者的本性所决定的。而英国对殖民地的剥削、掠夺及发展的限制,是透过英国议会立法的形式进行的。就英国在美洲的十三个殖民地而言,英国议会通过了一系列法律,以限制殖民地的发展及剥削、掠夺殖民地的财富。“英国的地主和商人无疑地得到了自身利益不无关系的帝国大好前景的启发,出于对利害得失的考虑,在议会中源源不断地通过很多控制美洲殖民地居民的经济事业的法令以及针对同一目标的行政措施。这些法律和决议并不是1760年乔治三世即位时突然出世的。相反,它们以克伦威尔治下的重商派的兴起为契机,延续了一个多世纪;它们充斥从1660年查理二世加冕到美洲革命爆发为止这段时期的法令汇编的篇幅以及英国殖民地官署的档案。它们决不是从激烈的争论中发生的政治意外事件,而是重商派国家理论的成熟果实,这一理论把殖民地的贸易看作是伦敦的财产,应由英国公民垄断,并使之在一切方面服从于他们的利益—这个理论虽然在很多地方有了修改,却至今仍在比较温和的措词和比较崇高的感情的伪装下盛行不衰。”(注:(美)查尔斯?比尔德 玛丽?比尔德著:《美国文明的兴起》(第一卷),商务印书馆1991年版,第199页。)英国议会剥削、 掠夺和限制殖民地发展的法律主要有以下几类:一是以1651年著名的法令为开端的航海条例;二是贸易方面的法令;三是限制殖民地制造业的法令;四是禁止殖民地发行货币的法令;五是税收方面的法令。
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