关键词: 宅基地/宅基地使用权/土地使用权 
内容提要: 物权法草案明确规定，农村村民经分配取得宅基地使用权，宅基地使用权在本质上是属于土地使用权，将宅基地使用权规定为一类独立的用益物权形态，对于维护农民合法权益具有重要意义。但草案规定宅基地使用权不能单独转让，不得抵押，并禁止城镇居民在农村购置宅基地。这就基本上禁止了宅基地使用权的流转,其合理性有待探讨。笔者对此作出了一些立法制度设想。 
 
宅基地使用权是我国特有的一种用益物权形式，广义的宅基地使用权包括城镇宅基地使用权和农村宅基地使用权，但城镇宅基地使用权属于国家所有。[1]因此，物权法草案中规定的是农村宅基地使用权，而没有对城镇宅基地使用权进行规范。本文主要讨论的是农村宅基地使用权。

一 农村宅基地使用权概念界定

宅基地使用权是指农村村民住宅的使用权。农村居民宅基地使用权的取得必须依照法律规定。根据《土地管理法》，凡无宅基地的、居住拥挤、确需分居而无宅基地的、因国家或乡(镇)建设需要另行安排宅基地的、在农村落户需建住宅而无宅基地的村民，均可向村民委员会或农村集体经济组织申请划批宅基地。[2]宅基地确需占用农用地的，须经省级人民政府批准，且应办理农用地转用批准手续。一户村民只能拥有一处宅基地且宅基地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。经批准后，由村主管机构派专人丈量，划清四至，发给《宅基地使用证》以确认宅基地使用权，农村村民出卖、出租房屋后不能再申请宅基地。

而农村宅基地使用权能否通过其他方式，如继承、赠予等方式取得，法律并未作明确规定。从本质上说，农村宅基地使用权是属于农村集体所有，并不属于某一个个人。具体来说，却是属于集体内某个成员所有。该成员的房屋（利用其宅基地使用权的产物）能否由其任意处分，在现代法律上是一个大大的问号。倘若成员的房屋可以由其自由决定，势必就会出现“房走地不走”的局面，这一矛盾如何解决？物权法草案第162条所开出的“药方”是：

房屋只能在集体经济组织内部流转，宅基地使用权与房屋一并转让；禁止城镇居民在农村购置宅基地。其已有房屋的子女是否能够继承或受遗赠，物权法草案第160条是这样解决的：农户占有的宅基地面积应当符合规定的标准。一户只能拥有一处宅基地。根据这两条，现实中由于历史形成的拥有两处宅基地的农村居民和在城镇居住的子女的利益势必受到损害，其次一旦农村集体中某一成员由于突发事件需要大量现金，那么他就只能将房屋卖给集体内成员。现实情形中，集体内的成员大多数都有房屋，虽然有的想购买，但受一户只能拥有一处宅基地的规定，也只能望而止步。这样的话，他的房屋的价值势必受到此规定的严重影响，这样也间接损害了农民的合法权益。

    宅基地使用权可以归类为土地使用权中，在物权法草案中属于一类独立的用益物权。但其法律规定与土地使用权有很大的区别，在我国土地所有权属于国家和集体所有，不能进入交易市场，但是土地使用权可以在交易市场上自由流动。而宅基地使用权只能在物权法草案的规定下在集体成员内部流动，这是一种保守的立法方式。这是一剂不甚高明的“药方”。[3]

宅基地使用权是否可以不但涉及地上之物，也可以涉及地下的权利。法律并没有做出明确规定。但按照使用权是一种占有，使用，收益的权利。宅基地使用权可以及于地下，农民可以打井，养鱼，种树等。

据物权法草案，宅基地使用人的权利和义务有：1，对宅基地的长期使用权，宅基地使用权以户为单位，可以长期地延续使用。2，农户在其依法占有，使用的宅基地上可以建造房屋，种植竹木，建造各种生活生产设施，如有多余房屋还可用于合法经营。[4]宅基地使用权人可以将地上建筑物以出售、赠与、继承、遗赠的方式移转与他人，宅基地使用权也随之转移，但宅基地使用权不得单独转移且不能用于抵押。4，农户迁出、死亡或放弃宅基地使用权时，宅基地所有权人收回宅基地使用权，宅基地使用权人所占有的宅基地被国家依法征用后，可取得补偿。5，宅基地使用权人应依法使用所占有的宅基地，不得违法扩大其面积也不得以出卖、赠与、土地使用权入股联营等方式处分宅基地。

登记方面，物权法草案对此语焉不详。只是在第一百六十五条，已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，宅基地使用权人应当及时办理变更登记或者注销登记。没有提及设立环节的登记制度，此为立法的缺陷。

使用期限方面，也为做任何规定。此举不利于农民利用好宅基地使用权，对于实践中早已存在的继承现象，更不能刻意回避。

而这一切都与宅基地使用权的流转问题密切相关。

二 宅基地使用权的流转问题

农村宅基地使用权能否转让，一直是个两难的问题。宅基地由农民无偿使用，不得转让，一是为确保农民，居者有其屋，二是为避免农民成为流入城市的无业游民。现在情况发生了变化，一方面，要有序地转移农村劳动力，加快农村小城镇建设，一些农民进城打工后，未必再回农村，这就带来了他们的房子、土地怎么处理的问题；另一方面，农村进行产业结构调整，农民需要资金发展生产。如果宅基地使用权能在更大的范围进行流转，那么对农民来说无疑是个好消息。这一方面可以更好地保护与增值农民的房屋，另一方面对完善我国房地产市场起了举足轻重的作用。

但有人对宅基地使用权的转让持怀疑与担忧的态度。主要理由是：宅基地使用权不同于土地使用权，土地使用权在交易市场可以自由转让，土地使用权采取招标投标方式，双方之间是等价交换关系。而宅基地使用权则是农村集体无偿让与其成员的，带有人身依附性和福利性质。如允许转让，则会造成进城的农民流离失所。

物权法草案中规定，宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。这种规定的弊病在前面已经反复讨论过，简单的禁止城镇居民到农村买房,不利于城乡之间人口的双向对流,也不是真正保护农民利益,而是在客观上让农民的房屋财产变成“死产”。

笔者赞成农村宅基地使用权逐步流转,理由如下：

（一）农村宅基地使用权流转有利于最大程度上维护农民的利益