[摘    要]新通过的物权法未明确农村宅基地使用权的流转问题，学界对此问题仍有较大争议。农村宅基地的现行立法与现实有很大冲突。农村宅基地性质上虽具有身份性、无偿性，但其作为物权的性质与融资功能不容忽视，允许宅基地使用权流转应是未来立法的合理选择。
　　[关键词]农村宅基地使用权；农村住宅；流转　

　　2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国物权法》第153条规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。这一规定实质上回避了在制定物权法过程中学界对宅基地流转的争议，未对宅基地使用权的流转作出定论。因此，关于宅基地使用权的流转仍值得探讨。
　　一、农村宅基地使用权流转的现行立法与现实的冲突
　　农村宅基地使用权是农民为建造自用房屋而使用集体所有的土地的权利。长期以来，我国农村宅基地使用权实行无偿分配制度，这一制度保障了农民的基本生存并在农村土地上安居乐业。但由于立法的不严密，还是出现了种种立法与现实相冲突及不一致的现象。
　　《土地管理法》第六十条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”，“农村村民出卖、出租住房的，不予批准”。本条规定表明立法者对农村村民宅基地转让的限制，但只是从行政审批的角度给予限制，对于已转让农村住房和宅基地使用权的产权归属及效力未从民法角度予以明确。
　　国务院办公厅1999年5月6日发布的《关于加强土地转让管理炒卖土地的通知》第2条第2款规定：“农村的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”2004年11月2日国土资源部《关于加强农村宅基地管理的通知》中特别强调了禁止城镇居民在农村购置宅基地。这些规定表明政府对农村宅基地转让的明确立场：禁止农村宅基地转让。但这一规定毕竟属于行政政策，对于规范农村住房及宅基地使用权这些基本物权的归属还是不够的。
　　与立法、政府政策相悖的是宅基地转让目前在农村特别是城市近郊的农村已非常普遍，愈演愈烈。产生这种现象的原因一方面是农村有房要卖，有供给的剩余；另一方面，城市市民有购房的需求。由于城市商品房居高不下，城市经济适用房建设滞后，不少市民宁可冒巨大的风险也要买农村的无证房。当出现这种供求关系的契合，国家又未采取强有力的立法和行政行为时，农村住房黑市交易成了公开的“黑市”。据笔者调查①，农民出售农村住宅及宅基地主要有以下几种情形：
　　第一，继承。由于我国农村宅基地实行无限使用的土地分配制度，宅基地使用权虽未在继承法上明确规定，但作为财产权连同房屋一并继承，成为农村一户多宅的一个重要原因。
　　第二，有偿取得。在调查中了解到，在不少农村，农民只要交钱就能取得宅基地使用权，有不少地方甚至允许农民在自家承包地上建房。有的是为商业或手工业新建在路边，有的是为重新盖房而交钱取得宅基地。由于审批不规范，土地管理局执法不严，造成目前不少地方出现一户多宅的情况。
　　第三，农村改建新房，农民迁居新房未退旧房。近年来，不少农村进行村容村貌整治，农村建设新居，农民迁至新居后，旧居及宅基地未退还村集体。由于村民自治不充分，对农村土地资源造成较严重的浪费。
　　第四，村集体经济组织开发楼房出售。笔者所在城市近郊及城乡结合部140多个城中村，无不开发楼房出售的。据调查了解，城中村开发楼房大多以农村新居建设为名获批宅基地使用权，但实际开房的楼房要远多于本村村民户。农村基层干部也知道将楼房出售属于违法行为，于是不以村委会名义出售，而由农民认购以后以个人名义出售。当然，其间村委会也得获得较大利润。当然，助长这一情形的原因与城市商品房高价，许多城市市民宁愿冒风险购买村集体经济组织开发的楼房有关。
　　上述四种情形，第一种情形为合法取得，后三种情形都是由于现行立法规定不严密，各地执法不到位所导致的。物权法虽已通过，但并未对农村住房及宅基地转让做出明确的规定，这样关于农村住房及宅基地流转的物权问题仍未彻底解决。
　   二、对否定农村宅基地使用权流转的观点评析
　　在物权法制定的过程中，法学界关于农村宅基地使用权可否流转的争议就很大，形成主张流转的肯定说与反对流转的否定说，两种观点针锋相对②。否定农村宅基地使用权流转的观点主要从宅基地使用权的性质、功能与价值等角度进行分析，认为农村宅基地使用权不适宜流转，不能实行买卖、抵押等行为。
　　农村宅基地使用权性质上具有身份性和无偿性。农村宅基地使用权与传统物权法上的地上权相似，但产生条件不同，农民仅能在其所在的集体组织取得宅基地使用权，农村集体土地所有权之上也仅能为其成员设定宅基地使用权;地上权则无此限制。这说明我国农村宅基地使用权制度设计上有身份性。另外，由于我国农村宅基地使用权实行分配制度，所以农民可以无偿取得宅基地使用权。如果允许农民转让宅基地使用权，则必然会使城市市民取得宅基地，而且也使农民将无偿取得的资源获取有偿的利益，将会破坏宅基地使用权原有的性质。
　　农村宅基地使用权之所以具有上述性质，与其社会保障的功能是分不开的。由于我国目前经济发展水平不高，长期以来形成农村和城市二元经济结构，农村居民收入总体低于城市，且由于社保制度的不健全，农村社保制度尚未完全建立起来，所以宅基地实行无偿分配和基于身份取得是为了给农民提供一个基本的安居乐业的保障。宅基地使用权不得抵押、转让或被强制执行，确保了每户农民不因贫穷而流离失所。中国农民总体而言缺乏足够的抵御风险的经济能力，常为筹措学费或医疗费用而卖牛卖血，宅基地如能交易，卖地也是自然而然的。③        否定说认为开禁农村宅基地流转可能会导致农民流离失所，形成具有破坏力的流民群体，给国家和社会造成巨大压力。
　　否定说还认为开禁农村宅基地流转是一种有利于强势群体的制度安排。④强势群体在农村宅基地的使用上的利益缺乏正当性和公平性，这样是用金钱夺走农民的基本生存条件，是利用农民的贫困廉价兼并农村宅基地。法律应当追求公平第一，兼顾效率，不能以维护强势群体的利益牺牲农民的基本生存权。开禁农村宅基地流转与现代法律的基本价值取向不合。