内幕交易是证券市场上不当行为之一种，尽管历史上和理论上对是否应该规制内幕交易仍有见仁见智的观点，但实定法上禁止内幕交易已成各国的通例。我国相关的立法例算来也有愈十二年的历史[1]，99年生效的《证券法》又用了六个条文对内幕交易及其监管作了明确的规定。可见，就条文而言，我国对内幕交易的规定已然备矣。然而，熟则熟矣，未免嫌早。相比起其他证券市场不当行为，内幕交易尽管条文相当，却被政策列在重点监管的末尾。在2001年这个被称为证券监管年的12个月里，证监会处罚的违法行为中没有一起是内幕交易[2].而且，我国至今并无内幕交易的司法诉讼。最近，高院作出可以受理部分证券市场不当行为[3]，内幕交易不见其踪。由是种种，似乎不仅不能推出内幕交易在我国很少的结果，相反，前此对内幕交易监管的忽略和回避，除了表明对内幕交易的监管较其他违法行为困难之外[4]，更提醒我们，从内幕交易的制度和实践背后，或许能更完整的观察到当今证券监管结构性缺陷的方方面面。

　　一、证券监管的说明-从三个不可竞合谈起

　　从广义上说，证券监管并非局限于法定的监管部门-中国证监会所实施的监管，还包括证监会的监管，以及立法机关、司法机关乃至民间力量的间接监管。按照我国的全国人大领导下的“一府两院”的宪法设计，国家权力对经济和市场的监管具有整体利益和目标的一致性。在这种大的框架之下具体到证券领域而引出的制度缺陷被时下称为“体制性问题”。[5] 也正因此，从广义上去理解证券监管才能有更开阔的视野。

　　事实上，证券监管内含着一个逻辑困难。一方面法制精神要求行政权力有别于立法、司法并接受后者的制约，另一方面复杂多变的证券市场要求强有力、复合型的行政权力来实施监管，二者在现实中的纠缠成为法制逻辑的死结。从现代法律进一步社会化的意义讲，强有力的证券监管是维护良性证券市场的关键。而我国一贯的政府威权，却使这个困难导向悲剧化。西方化解的诀窍乃是受了其先人的荫蔽，没有类似传统的我国亟需补这一课，笔者称其为证券监管的“公法挫折”。

　　从欧洲法制史来看，法制的一个非常重要的内涵就是公私分明。[6]宪政的实质是“有限政府”，二者的共识是为权力厘清边界。因此，如果我们承认市场经济尤其是证券市场应该是法制经济，那么理性人的预设决定了：监管者和所有者之间的不可竞合，决定了监管者和立法者之间的不可竞合，决定了监管者与司法者在改革意志上的不可竞合[7].竞合就意味着各种权力集于一身，信息为个别人和机构垄断。事实上，在我国由计划经济向市场经济过渡的过程中，国家自愿的放弃权力利益从市场中全身而退并不只是一个法律问题；即便这个问题能在道德上得以解决，所谓改革的“开创性”意味着一种经验上的局限，例如社论是否属于内幕信息，内幕交易在我国证券市场究竟已经和将继续产生多大危害都仍需探讨。从普通法系司法创造性缘于原则与规则互动的经验来看，依据这三个不可竞合的法制原则，有助于我们分析和厘清内幕交易之规则的同时，发现其背后监管机制的不足。

　　二、内幕交易是这样成为可能的

　　证券市场与实物市场相对，由于脱离了实物的层面，证券交易的进行更多的仰仗于对信息的占有。对内幕信息的占有使一方交易者取得了交易优势，其结果就是获取他方所没有或失去的利益。内幕交易产生的原因不外于利益的驱动，尽管说内幕信息的存在和对内幕信息的占有并不为过，但是如果监管者其实是信息的占有者则必将堕落为内幕交易的渊薮。

　　蒲鲁东将共和国比作以全体公民为股东且股份相等的公司，相反君主制在他眼里则是一个独资公司[8].君主是最大和唯一的股东，信息以及信息的决定权只为君主及其官僚机构所有。我国传统上是一个谣言盛行的国度，所以如此就因为高度集中的皇权对信息的垄断。但是，正如政府对某一行业的管禁必然带来黑市的猖獗一样，谣言是信息垄断的标识，民众对其的偏好，就如当前普遍的“股民跟庄”，实际上是对制度无奈之后的投机。因此，当前引发各种内幕交易的源头之一是未能将所有者的身份和监管者的身份区分开的法制结构。