二、禁止或公开理论（Abstein or Disclose）

　　这是八十年代以前美国对内幕交易案件司法判定的基础，至今仍在广泛地应用。该理论的要点是：在公司内幕人员得到尚未公开的信息而有意进行该公司证券买卖时，他只有两种选择，否则就构成内幕交易：第一，他可以在交易市场上公布这个信息，然后进行交易；第二，不从事与该公司相关的交易行为。但事实上内幕人员已无从选择，因为大多数情况下内幕人员无权擅自公布内幕信息，某些情况下可能还禁止其公布内部信息。因此，内幕人员在得到某一相关公司的不公开信息后，就不能从事任何证券交易，否则即构成内幕交易。

　　三、私用内部信息理论（Misappropriation Theory）

　　该理论认为任何因正当理由获得内幕信息的人，如果为了个人私利私用该信息买卖证券或加以泄密，他就违反当初他取得信息所承诺的不得利用该信息牟利的义务，构成了内幕交易行为。该理论主要适用于上市公司的律师、会计师、承销商等，这些虽非公司内部人员，但与公司有着密切的关系，能够轻易正当地获得内幕信息，法律由此推定其取得信息后有不得利用该信息牟利的义务，如违反此项义务，就构成“推定性欺诈”（Constructive Fraud）――内幕交易行为。

　　第五节　内幕交易的犯意

　　内幕交易的犯意，即行为人是否应有主观恶意，学术界对此一直存有歧见。有学者认为，对内幕交易的指控，控方需举证行为人在交易中有欺诈、威胁、利用内幕信息牟利的意思表示，内幕交易方可成立；另有学者认为，为施严刑峻法，扼制内幕交易，对内幕交易的认定采用严格责任，即只要内幕人员交易时确知内幕信息的存在，即可认定其行为构成内幕交易，而不问其意思真实与否。

　　笔者认为，禁止内幕交易的价值取向在于对以不公正方式牟取利益的道德否定，从这个意义上说，内幕交易的行为动机理所当然应作为其行为的构成要件。欠缺主观动机而草率定性，不仅会误判无辜，而且有悖于立法的严密性要求。1997年颁布实行的新刑法典第180条增设了“内幕交易罪”的新罪名，虽然条文本身并没有犯意的规定，但从犯罪构成来说，犯罪主观恶意的存在仍是必不可少的。

　　然而，在司法实践中存在这样一个问题，要求控方对行为人的主观恶意加以举证颇为困难，行为人可以轻而易举地提出反证。因此，有必要在内幕交易犯意的判定中引入“过错推定”原则，即知悉内幕信息的行为人只要自己进行交易或将信息透露给第三人，由第三人进行证券交易，均应被推定具有主观恶意。若行为人无法提出确凿反证，则犯意成立；若行为人提出诸如贷款到期、财务状况恶化、企业频临破产等特殊原因而不得不买卖证券的确切证据，并经法院确认属实，可以考虑不将其作为内幕交易处理。如此，既免却了原告作为一般股民艰难繁琐的举证责任，又赋予被告一定的辩解权，对原被告双方都较为公平。