货车司机利用职务之便，把车内的柴油偷去卖给他人，这种行为可以定性为职务侵占。然而，由于每次偷油数量不多，达不到量刑起点，处罚法又没有相应规定，由此带来“处罚难”，这个问题引起了福建省厦门市公安边防支队海沧港区边防工作站执法人员的思考。

　　业界人士认为，这种处罚上的“两不靠”现象，凸显了治安管理处罚法在立法上的不足，因此建议在治安管理处罚法中增加职务侵占条款;同时，对现行刑法也要做出相应修改，以加大对职务侵占犯罪的打击力度。

　　货车司机利用职务便利偷油

　　5月27日，厦门市海沧区某私营物流公司货车司机郑某，将公司所属的拖头车内的柴油偷走卖给了别人。接到群众举报后，正在巡逻的海沧港区边防工作站官兵将郑某等人抓个正着。

　　郑某所在的公司听说后，总经理李某立即来到边防工作站，要求民警严厉处罚郑某。然而，经办民警林晓伟却无奈地说：“这种行为虽然侵犯了私有财产，属于职务侵占，但依照现行法律规定，他既够不上刑事处罚，也无法进行。”

　　林晓伟告诉记者，今年以来他们共查获十余起类似案件，但民警只能对司机进行批评教育，然后通知其所属的物流公司来领人，公司将人带回后一般是作辞退等内部处理。

　　据了解，目前在海沧专门从事这种偷油“生意”的面包车有五六部，车内没有座椅，只有二十多个白色塑料油桶，一条输油管，一个抽水的电动马达，外加一个小电池;双方约定时间、地点后，面包车直接开到大车旁，十来分钟即可完成“输油”操作。面包车周围分布着为数不少的“油耗子”，对公司财产造成了极大的损害。

　　应完善治安管理处罚法内容

　　1997年刑法第二百七十一条规定，公司、企业或其他人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的处五年以下有期徒刑或拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。因此，“油耗子”的行为可以定性为职务侵占，对这种违法行为的处罚目前只能依据刑法。

　　2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》明确，“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予追诉”，而“油耗子”一次卖出的油一般是一两百斤，折合人民币五六百元，远远低于起诉标准。也就是说，对“油耗子”的行为无法依据刑法来处罚。

　　“但是，治安管理处罚法上也找不到有关处罚条款。”海沧港区边防工作站教导员吴文求说，“该法作为一部与刑法相衔接的法律，对于盗窃、诈骗、抢夺少量财物等都明确规定了处罚措施，但却没有规定关于职务侵占的处罚措施。这种"非刑就放"的做法显然是不合理的。如果能在治安管理处罚法上增加职务侵占条款，弥补法律上的不足，对于打击这类行为将起到重要作用。”

　　加大职务侵占罪处罚力度

　　除了治安管理处罚法的“疏漏”之外，刑法对职务侵占的处罚也呈现出量刑过低的特点。厦门律师刘江南认为，刑法虽然将职务侵占罪以独立罪名确定下来，但受当时社会经济发展实际和立法技术限制，在法定刑的立法设计上存在多处缺陷，在定罪量刑及价值取向上不尽完善，导致案件处理的法律效果和社会效果均不尽人意。

　　刘江南告诉记者，职务侵占罪是典型的数额犯，数额既是定罪的依据也是量刑的依据，但对数额的划分只有两个档次，即“数额较大的处五年以下有期徒刑或拘役”和“数额巨大的处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。由于没有对“数额特别巨大”作出规定，无论侵占数额多少，刑罚最高也只能判处十五年有期徒刑，而且因为没有更高法定刑的威慑，极易导致行为人破罐子破摔，继续大肆侵占本单位财物，从立法环节起不到刑罚应有的预防功能。

　　刘江南分析说，职务侵占有利用职务之便的有利条件，其犯罪成功率高于盗窃、诈骗等犯罪，其社会危害程度也接近或相当于盗窃、诈骗。同样，职务侵占罪与贪污罪在客观方面有极大的相似之处，只是在犯罪主体上不具备“国家工作人员”身份。如果同样是非法侵占本单位50万元现金，且情节特别严重的，国家工作人员最高法定刑为死刑，而公司、企业或者其他单位人员则最高只能判处十五年有期徒刑，刑罚相差十分悬殊。

　　刘江南说，随着社会主义市场经济的发展，特别是物权法平等保护公私财产原则的制定，对职务侵占罪的刑事打击力度不够的缺陷日益明显。因此，他建议有必要对刑法做出相应修改，通过增加法定刑期等，加大对职务侵占犯罪的处罚力度。