2、搜索引擎提供者的义务与责任

　　(1)、是ICP，还是ISP?

　　网络服务商的主体性质，是网络案件中确定其责任的关键所在。

　　由于网络技术构成的复杂性，网络服务商的作用也很复杂，从不同的角度可以进行不同的分类。尽管如此，如果我们从信息论的角度考察网络，就可以将信息传输过程简单地描述为：信源→信道→信宿。其中，“信源”是信息的发布者，即上载者;“信宿”是信息的接收者，即最终用户。以此标准对网络服务商进行分类，可以分为属于“信源”范畴的网络服务商和属于“信道”范畴的网络服务商，前者通常被称为网络内容提供商ICP(Internet Content Provider)和网络服务提供商即ISP(Internet Service Provider)。在现实生活中，网络服务商往往兼具上述两种功能，但不能笼统地认为大多数网络服务商既是网络内容提供商，又是网络服务提供商，(尤其是在讨论具体问题的情况下)，而应当严格地说，网络服务商的性质并不是固定不变的，对于这个信息来说是网络内容提供商，对于那个信息来说则是网络服务提供商。否则，在实践中，上述分类就没有意义了。

　　搜索引擎提供者的作用仅仅是连接用户(信宿)与作品(信源)的中介(信道)，因此，它应当属于ISP的范畴。国内外立法例与学术界的观点也是如此。

　　(2)、侵权归责原则的选择

　　总的来说，目前世界上越来越多的国家采用过错责任原则来解决这个问题。美国1998年制定的《数字千年版权法》(DMCA)针对数字技术和网络环境的特点对美国版权法作出了重要的补充和修订。该法规定：“网络服务提供商在满足一定条件时，对在其系统或网络中按照用户的指示存储的侵权材料，不承担赔偿损失的责任，并且只承担有限的停止侵权的责任;对因使用信息定位工具(包括名录、索引、引证、指针、超文本链接等)将用户指引或链接到某个包括侵权材料的在线站点，不承担赔偿损失的责任，并且只承担有限的停止侵权的责任。”此外，还设计了一套“通知”与“反通知”的责任限制机制15。德国的《信息与通讯服务规范法》第五条第(二)、(三)、(四)项的规定也采用了过错责任原则。而我国民法和知识产权法的基本侵权归责原则就是过错责任原则。另外值得指出的是：如果网络服务提供商仅仅提供了单纯的连线服务，则不应承担侵权责任，而应由侵权信息的发布者承担。

　　前文提到的《网络著作权司法解释》，对ICP和ISP的责任做了较明确的规定。与本案定性有关的条款是：第四条、第五条、第七条和第八条。分析上述条款，可以看出：①我国司法领域，对于ISP的侵权归责原则采过错责任原则。②提供搜索引擎服务者的侵权归责原则也应采过错责任原则。③该司法解释仅仅规定了著作权人对于ISP的“通知”，没有规定ISP对于上载者的“通知”，更没有像DMCA那样规定“担保”和“反担保”措施，因此，在实际操作中，可能会使ISP左右为难——不及时移除内容可能构成对著作权人的侵权;轻易移除内容又可能侵犯上载者或其他第三人的权利，毕竟，ISP只是网络服务提供者，而不是法院这样的裁判机关，面对浩如烟海且又瞬息万变的网络世界，要想既及时又准确地移除应当由裁判机关经法定程序判断为侵权的内容，而又缺乏制度设计上的保障，实在是勉为其难。

　　一项措施只能解决一个问题，只有一套措施才能解决一套问题。笔者认为，《网络著作权司法解释》总的来说是有利于保护著作权人的利益的，但由于缺乏其他措施相配套，实际上将一些风险不适当地加在了ICP和ISP身上。建议参考DMCA的规定，根据我国IT业界的现实技术手段和控制力量，尽快制订“风险分担，利益均沾”的相关制度。

　　3、 现实的检验与利益平衡的解决方案

　　海淀法院的判决，以“在原告未能明确其他网站上载其作品的行为的法律性质的情况下，原告以被告的行为构成侵权为由要求被告承担责任，证据不足”为由，驳回了原告的诉讼请求。而二中法院则认为：“被告在接到原告的通知后，针对原告通知中所指出的两条路径，积极地采取了停止与上载原告作品网站链接的措施，法院认为被告已经履行了合理义务，被告无需再承担其他民事责任。”

　　从形式上看，海淀法院的判决是自洽的，但它实质上回避了ISP的责任问题，将“皮球”踢给了作品的上载者。而二中法院的判决却不免使人们产生这样的疑问，法院认为被告仅对起诉时原告指出的路径采取措施即可，而对于被告搜索引擎中后来出现的路径却不必理睬，那么是否意味着，原告应当(或可以)以后来的路径为诉因另行起诉呢?由于网页及上载者异常众多，相同的问题几乎可以无限地追问下去，而原告的目的——通过被告的搜索引擎无法查询到该作品——也就几乎永远无法达到了。

　　那么，能否像原告的请求那样，采取一劳永逸的做法，彻底解决该问题呢?

　　笔者认为，答案是否定的。

　　从技术上讲，如前所述，搜索引擎的查询结果是自动生成的，只要有人上载，搜索引擎提供者从技术上是难以完全避免的。

　　更应值得注意的是，两起案件的被告均以彻底删除“路上的感觉”、“叶延滨”关键词将损害他人利益为由提出抗辩。这确实很有说服力，比如，作者名叫“王涛”，书名是“民法学”，在这种情况下，彻底删除关键词“王涛”和“民法学”势必损害很多人的合法利益，甚至远远超过所能够维护的原告的利益。事实上，在这两起案件中，还有一些文章是介绍、评价、称赞叶延滨或《路上的感觉》的，全部删除还将损害原告自身的利益。

　　即使搜索引擎提供者能够从技术上做到完全而准确的“补救”，但由于网络信息具有“海量”的特点，也几乎不可能进行“预防”。 即使在某些情况下能够做到，其成本也会很高。根据侵权行为法中著名的“汉德公式”，即B而且，从用户的角度出发，搜索引擎存在的意义就是使大家能够方便、快捷、廉价地检索到所需信息，如果网络世界遍布“雷区”，网络服务商动辄得咎，即使技术上能够实现，也将导致检索的速度降低、覆盖面减少、费用增高。

　　但另一方面，我们也必须认识到，在网络环境下，由于信息技术带来的高度的便捷性，任何一个具有初步网络知识的网民都可能将他人作品上载，并通过搜索引擎广泛传播。由于网络世界具有虚拟性的特点，权利人不仅几乎不可能加以预防，而且甚至难以得知上载者的真实身份，从而难以得到司法救济。

　　这里似乎产生了一个“两难”的问题，几乎无法妥善地解决。但笔者认为，如果权利人“跳出”搜索引擎提供者的界限，而将目光更多地集中于作品上载者的身上，那么这个“两难”的问题就可以迎刃而解了。当然，在现实生活中，搜索引擎提供者往往是具有较大规模和雄厚实力的IT企业，而作品上载者则类型多样，权利人往往难以确定其真实身份，从而难以对上载者提起诉讼。但实际上，这一问题还是可以通过上文所述的DMCA的“通知”与“反通知”的机制加以解决的。