作为中国外语教学的一面旗帜，新东方的发展壮大简直就是一个奇迹。对于渴望赴大洋彼岸求学的莘莘学子来说，新东方与其说是一个英语培训机构，不如说是实现梦想甚至人生转折的心灵家园。然而，就是这个创造奇迹的殿堂，从1996年始，就陷入了一场旷日持久的侵权纷争。在美国教育考试服务中心(Educational Testing Service，简称ETS)的几次举报下，北京市工商部门到新东方查抄了大量未经授权复制的ETS考题资料。此后，新东方与ETS就ETS在中国的正式授权问题多次交涉、协商，但始终未有结果。2000年12月，ETS再也无法容忍新东方的侵权行为，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

　　2003年9月27日，对这起牵动太多国人视线的讼事，北京市第一中级人民法院作出了一份似乎没有悬念的判决。尽管判决一经做出即成历史，但如此丰富的现实岂是呆板的法条、中规中矩的裁决所能覆盖?发现法律与现实的差距，不断寻求法律与现实的和谐，这也许正是司法的魅力，生活的魅力，学术的魅力。

　　b　　原告ETS是全球最大的非盈利性教育研究和考试机构。它主持开发了TOEFL考试、GRE考试，并使这些考试成为美国乃至很多英语国家录取大学生和研究生的重要评判标准。与此同时，ETS还将其开发的TOEFL试题、GRE试题在美国版权局进行了，并以“TOEFL”(文字)、“GRE”(文字)作为商标在中国核准注册。

　　新东方学校总部设在北京，是我国规模较大的民办英语培训学校。新东方学校的拳头产品就是开办专门针对TOEFL、GRE等考试的培训。要培训就要有资料，对于考生来说，最重要的复习资料就是历年的试题。然而，在2003年9月前，TOEFL和GRE等考试的历年试题与复习资料从未在中国内陆授权出版。面对大量准备出国留学的学生的强烈需求，在未经原告许可的情况下，新东方大量复制了上述考试试题，并将试题以出版物的形式公开销售。此外，在新东方被控侵权出版物的封面上均用醒目的字样标明“TOEFL”、“GRE”字样。原告认为被告的行为侵犯了其著作权及商标权，故起诉要求原告承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。

　　被告新东方学校辩称：(1)作为TOEFL、GRE等英语考试培训机构，必然以教学双方获得并使用该考试以往的试题作为教学的条件之一。对ETS而言，不论其对这些试题采取何种保密措施，一旦某一特定试题在众多的应试者参加考试，获知试题内容后，在法律上应没有权利要求禁止特定考试试题信息的流传。(2)新东方学校是在无法获得原告授权的情形之下，根据学生的数量和要求对以往考试的部分试题进行复制，以用于课堂教学。这种使用应属于我国规定的合理使用，无需获得原告的授权。(3)虽然原告在中国注册了相关的商标，但是，新东方学校的这种使用，是在GRE、TOEFL已经成为某一考试专有名称的情况下，为说明和叙述有关资料而作的使用，与作为商标的使用在目的和实际效果上完全不同。根据中国商标法的有关规定，不应被视为侵犯商标专用权的行为。因此，原告起诉的部分诉讼请求不能成立。

　　法院经审理认为，新东方学校在未经得ETS许可的情况下，擅自复制ETS享有著作权的TOEFL考试试题，并将试题以出版物的形式通过互联网等渠道公开销售，其行为侵害了ETS的著作权;新东方学校在与ETS核定使用商品类别相同的商品上使用了ETS的注册商标，构成对“ETS”注册商标专用权的侵犯。故判令新东方学校立即停止侵权行为，在《法制日报》上向原告公开赔礼道歉，并赔偿原告经济损失人民币890万元及诉讼合理支出人民币953000元。[2]

　　二、法律要点评析

　　由于原、被告双方特殊的身份和影响力，ETS状告新东方学校侵权一案的判决引起了社会各界的广泛关注，法学界人士更是兴趣盎然。笔者立足案情，结合新东方的抗辩理由，对本案的主要争点予以评析。

　　(一)试题的独创性与著作权法保护

　　众所周知，著作权法保护的客体是作品。著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。换言之，在不违反法律禁止性规定的前提下，一个作品是否受到著作权法的保护，主要看其是否具有独创性。所谓作品的独创性，是仅就作品的表现形式而言的，并不涉及作品中包含或反映的思想、信息和创作技法等等。

　　试题作为以文字形式表现的作品，是否具有独创性呢?对此，可以分为两种情况予以探讨。

　　1、单独一道道试题本身具有的创作作品的独创性

　　尽管试题所要考察的知识点本身作为公有知识等不应有著作权，但是试题的编写者将知识点内容以自身特殊的语言、逻辑表现出来，这种诉诸文字的表现形式就包含了编写者(作者)自身独创性的劳动，因此，只要不是抄袭他人的表达方式，试题这种作品自创作完成之日起就受著作权法的保护。

　　2、一道道试题组成的一套试题所具有的编辑作品的独创性

　　不仅一道道试题的内容需要经过编写者严谨、科学的设计，对于整套试题而言，同样需要编辑者根据考试的性质、考察的重点、考生的水平等因素精心选择适当类型和内容的试题，并对试题的整体编排进行策划。对试题的编辑者来说，尽管一道道试题可能不是他撰写的，但他将已有的试题依据不同的目的编辑、整理成一套套试题，尽管这套试题不是绝对的独立构思的产物，但它仍然是经过一定的创作活动产生的，因而一套试题作为编辑作品，只要具有独创性，也是属于我国著作权法保护的范畴。

　　本案中，原告作为TOEFL等考试的主持、开发者，从考察考生听、读、写各项技能的要求出发，独立设计、创作完成了TOEFL考试中写作、听力和语法部分的试题，体现了创作作品的独创性;此外，原告以专业报刊、杂志上已经发表的文章为基础设计、创作了阅读部分的考题，同时，对每个部分的试题予以选择、编排，体现了编辑作品的独创性。因此，原告的试题属于我国著作权法保护的作品范畴。

　　依据我国著作权法，外国人、无国籍人根据中国参加的国际条约对其作品享有的权利，依法予以保护。根据我国参加的《伯尔尼公约》的规定，原告的作品应当受到我国著作权法的保护。本案中被告未经授权擅自复制、出版、销售原告的试题显然侵犯了原告作品的复制权、发行权等。

　　被告在抗辩理由中提出，不论这些试题被采取何种保密措施，一旦某一特定试题在众多的应试者参加考试，获知试题内容后，在法律上应没有权利要求禁止特定考试试题信息的流传。其潜台词就是，试题被公开后，就没有保护的必要了。分析此抗辩理由，被告显然混淆了作品与商业秘密的特性。就商业秘密而言，其是否已经公开，是否已经为人所知(不具有秘密性)是判断商业秘密能否获得法律保护的要件，但在著作权领域，作品是否被公开与作品是否受著作权法保护之间毫无关系。著作权法强调的是作品的独创性，而不是秘密性。试题并非商业秘密，试题被公开后只要在保护期内就依旧受著作权法保护。