该案追诉时效如何计算

    高某于１９９９年８月间，未经城市规划行政主管部门批准，擅自在城市规划区内的某公寓１幢５０２室楼顶上搭建简易房，计建筑面积３８．７５平方米。市规划局于２００３年６月初着手对高某的上述违法行为进行调查，并于２００３年６月底对其作出行政处罚决定，决定对高某的上述违法建筑物予以拆除处理。该处罚决定于２００３年７月１１日送达高某后，高某在法定的期限内向区人民法院提起行政诉讼。

    在本案的诉讼过程中，对行政处罚的追诉时效问题形成三种意见。

    第一种意见认为，本案已超过行政处罚的追诉时效。具体理由：行政违法行为的追诉时效起算点应当以法律规定的具体行为性质来确定。１．根据城市规划法第四十条的规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。上述法条规定的违法行为是“建设”，即建造建筑物的行为。当建筑物完工时，建设行为就已终了，行政处罚的追诉时效开始计算。２．土地管理法规定的“违法占地”行为与城市规划法第四十条规定的“违法建设”行为属不同性质的违法行为，二者不能类比。土地管理法在“法律责任”部分多处规定了对违法占用土地的处罚措施。

    第二种意见认为，违法建筑存在暴利性、隐蔽性等特点，并对城市建设、居住安全等产生不良的影响，具有社会危害性。规划违法行为应视为违法建设人违反国家对城市空间的管理，该违法占用城市空间的行为处于继续状态。根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，未经批准建造的建筑物应视为违法侵占城市空间的行为一直在继续，只要违法行为人违法侵占城市空间的行为一直处于继续状态，行政机关就可以随时发现，随时处理。

    第三种意见认为，违章建筑本身具有违法性，这是无可非议的。行政机关对违章建筑作出拆除的决定，是一种行政强制措施，而不是一种行政处罚，故不应受行政处罚法规定的二年行政处罚时效的限制。

    笔者认为，行政处罚法中的追诉时效，是指行政处罚法规定的对违反行政处罚法者进行行政处罚的有效期限。根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，行政处罚追诉时效的计算方法有两种：一是对即成行为的追诉时效，对该种行为的处罚是在行为完成后的二年以内，如果超过二年，则不能再给予行政处罚。二是对连续行为或者继续行为的追诉时效，对该种行为的追诉时效是从行为终了之日起计算。所谓行为终了之日是指违法行为的持续状态结束之日，如果这种行为未终了，则谈不上对这种行为的追诉时效，即随时可以对这种行为进行行政处罚。结合本案，笔者认为，高某所搭建的建筑物属未经批准违法建造的违章建筑，其违法行为应视为处于继续状态，其追诉时效应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。理由如下：

    （一）本案规划行政管理机关所作的对违章建筑的拆除决定，是行政处罚而非行政强制措施。该拆除决定从形式上看，完全具备行政处罚所具备的形式要件；从处罚程序上看，符合行政处罚先调查取证，后依法进行处罚的程序要件；从效力上看，其对行政相对人有强制力，并产生向人民法院申请强制执行的法定效力。故该拆除决定是一个较典型的行政处罚行为。

    （二）城市规划法第四十条所指向的处罚对象是违法建设行为。城市规划法第四十条规定：在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施……。从该条规定看，行政处罚的对象是违法进行建设的行为，即违反法律、法规的规定建造建筑物的行为。行政机关进行管理的措施是“责令停止建设”，然后根据具体情况做出“拆除或没收”等处罚。当建筑物非法建设并完工后，其违法建设的行为就已经终了，即违法行为已经终了。

    （三）行政处罚法第二十九条第二款规定的情形，是违法行为的持续或继续状态，而非违法行为后果的持续状态。行政处罚法第二十九条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。从该条第二款的规定看，主要针对的是违法行为的持续，这是明确的。违章建筑的存续，是“违法建设行为”结果的存续。而违法行为所产生的危害结果的持续，在行政管理领域是大量存在的，如果行为包括结果，那么结果就没有独立存在的意义，这将使行政处罚法规定的行政处罚二年追诉时效制度流于形式，从依法行政的层面上讲，是得不偿失的。

    （四）违章建筑具有社会危害性，属应当予以处罚的行为。违章建筑存在暴利性、隐蔽性等特点，对城市建设、居住安全等产生极不良的影响，显然具有社会危害性。像违法建设行为造成的危害后果这样长期固定存在的情况，在实践中并不多见，从情理上讲，不对这些违章建筑进行处罚不利于危害后果的消除。如果从违法占用城市空间的角度进行处罚，显然缺乏法理上的依据。但对该违章建筑的处理比不处理更符合规划行政管理的立法目的，应予处罚。