陈煜：“奸党”罪条的嬗变与立法语境的转换（上）

发布日期：2009-06-01 文章来源：互联网

【内容提要】“奸党”是明清刑事法律上特有的条文，为此前诸朝所无，在清代，“奸党”罪条，经过一系列修改，最终在清末修律的时候被废止，考察其被设立至废除的过程，可以看出，法律罪条的嬗变背后所体现的是立法语境的转换，语言是思想的工具，语言的转换，必定意味着立法思路的改变，“奸党”罪条的嬗变过程即清晰的说明了这一点。

【关键词】奸党明清律立法语境

“奸党”一词，最初并非是一个法律用词，而是指“朋党”之狼狈为奸者。朋党之争、党同伐异，古已有之，作为政治用词或者社会生活用词，它更多被表述为“夤缘为奸”等等。但是将“奸”和“党”并称并作为一个法律概念，则是从明朝开始，初始被编入《大明律》（编入之确切时间待考），其后清承明制，自《大清律集解附例》（顺治三年律），经《大清律集解》（雍正三年律），到《大清律例》（乾隆五年）迭经细微修改，最后定型。直至宣统年间《大清现行刑律》出，终被废止。本文试图从考证“奸党”一词在明清律典中的变化入手，继而揭示罪条背后所体现的立法语境的转变，从而在“词”与“物”中间找到一个分析的支点，推而广之，也可以将其看作为法律发展与社会变迁关系的一个有力例证。

一、“奸党”罪条的由来

“奸党”何时作为法律概念正式入律的，迄今尚不能确知。考查明初太祖朝的法律制定情况，凡有四次：即吴元年（1367年）草创至洪武元年颁行的《大明律》，洪武七年律，洪武二十二年律，洪武三十年律，以洪武三十年律为定本，此后有明一代，历朝相承无改。1因笔者无法见到洪武七年律和吴元年律，所以不敢妄断此中有无“奸党罪”，不过据宋濂《进大明律表》中所称洪武七年律“篇目一准之于唐”2，似乎可以推断，洪武七年律不太可能出现“奸党”罪条，何况此时，明太祖并无多少指斥“奸党”的话语。一般情形而言，依照中国传统法律思维习惯，我们来确定法律概念，更多的是一种对社会现实生活中具体情形的归纳总结，不太可能创造一个法律概念，来适应以后可能会发生的社会现象。由此来看，在法律世界内，中国传统更多倾向于如中世纪“唯实论”的观念3，喜欢对已经有的、可以名状的社会现象加以规制，而不喜欢用一种纯粹的理念去表达法律制度。那么“奸党”是否是到洪武二十二年才规定到律中的呢？此时需要纠正一个误区，即除此四次修律外，明初就再没有制定过法律。恰相反，到洪武三十年大明律最后定型之前，立法者始终在考虑律文如何修改完善，此四次只是正式颁行的而已。

不过有一点可以肯定，至迟在洪武十九年（1386年），律内已经有“奸党”之条。因为明初上海松江人何广，曾经于洪武十九年撰写了一本律学作品《律解辩疑》，该作品就是按照《大明律》所载律文逐条作注解，其中关于“奸党”罪条，他是这样撰注的：

“奸党

凡奸邪进谗言左使杀人者，斩。

【议曰】谓人本无罪或罪不至死，被奸邪谗僭于上而杀者，鞫问明白，斩。

若刑部及大小衙门官吏不执法律，听从上司官主使出入人罪者，罪亦如之。（止）或赏银二千两。

【议曰】犯罪之人，轻重各随其情，依律拟断。若【上】司官徇私故为轻重，大小衙门掌法官吏不执法律，阿附顺从，听其主使，出入人罪者，依交结朋党紊乱朝政律，皆斩。妻子为奴，财产入官。其议拟刑名之际，上司、属官所见不同，一时听从，别无私曲者，自依失出入人罪。”4

可见，何广注律的方式是模仿《唐律疏议》的体例，在每条律文后面加以“议曰”来表达自己对该条律文的理解。只要是法典中所载律文，他都要进行注解。不存在遗漏或者因个人好恶或注或不注的问题。5因此我们可以知道此时的律文中已经有奸党罪，惟独与洪武三十年大明律不同的是，该奸党罪条文仅有二款，比较粗糙，而正式成形的奸党条共有四款（后详），表明自洪武十九年之后，奸党条文还是有很大的发展。

那么是什么机缘使得“奸党”成为法律用语被载于一代法律大典的呢？现在难以寻觅当时的立法资料，立法人员如何考虑而使之载入律文，现在也无从得知。清末法学大家沈家本在研究历代刑律的时候，对“奸党”一罪，曾经论道：“此五条（指‘擅勾属官’、‘官吏给由’、‘奸党’、‘交结近侍官员’、‘上言大臣德政’五个法条）《唐律》并无文。前二条乃明制与唐不同之处。后三条乃所以防闲大臣，前人议其苛刻者非一人矣。此等律文，当定于胡惟庸乱政之后，所谓亡羊补牢也。”6由此可知，该文字反映出两大信息：第一，沈也无法确知奸党条文具体纂定时间；第二，沈家本推知，此条文出现是在胡惟庸谋反案之后，制定的目的是为了“亡羊补牢”。

沈的说法是有依据的，考查明初的政治状况，我们可以知道，明太祖是依靠各路英雄如所谓开国功臣六国公二十八侯等人的支持，扫灭群雄，北逐元廷，澄清寰宇。但建国不久，朱元璋就与文臣武将围绕权力问题产生了不少矛盾，而且官僚集团中文臣派李善长与武臣派徐达间的斗争也很尖锐，两者皆威胁皇权。文臣武将又自恃功高，益发骄矜难驯。所以朱元璋时时警惕勿使皇权旁落。明初行政体制中，在中央设立中书省，有左右丞相总理吏、户、礼、兵、刑、工六部事务。当时中书省大权掌握在左丞相胡惟庸等人手中，胡作威作福，独断专横。更为严重的事是胡拉帮结派，图谋不轨。洪武十三年，胡以“谋不轨”罪被杀，胡死后，案件并没有平息，事过五年，李善长之弟李存义为人首告，到十九年，胡惟庸勾结倭寇逆谋造反之事又被牵连进来，于是牵出开国功勋李善长等与胡惟庸共谋不轨之事，帝发怒，肃清逆党，到洪武二十三年（1390年）止，十年间坐而连诛者三万余人，如李善长、朱亮祖二国公、二十列侯皆论死。此所谓明初第一大狱胡惟庸狱，此后在洪武二十六年，又诛蓝玉，牵连一万五千余人，与胡狱并称“胡蓝大狱”，至此功勋故旧几乎被诛杀殆尽。明太祖以大屠杀解除了皇权的危机。7

胡蓝之狱引起的后果很严重，在政治领域里面，结束了明太祖长久以来关于命相与废相的考虑，直接造成了权分六部，而一统于上的政治体制；在法律领域里面，则开有明一代竣法与守法的潮流。同时，太祖个人的性格日益复杂，纳谏与拒谏，除弊与流弊，几乎是很矛盾的管理模式，一直伴随到太祖驾崩。其中影响到法典，就是洪武十三年以后，法典体例模式势必要向六部七篇制过渡，导致洪武二十二年律，就是以名例，外加吏、户、礼、兵、刑、工这样的七篇为体例。而具体到本文所要谈论的“奸党”罪条，则是在正式的国家文本中，直接出现了“奸党”二字。即在洪武二十一年，胡惟庸已死八年，在对此谋反案件的审理中，太祖专门制定一书名曰《昭示奸党录》，将与胡案有牵连的官员都入“奸党”之列，布告天下，株连蔓引。可以想见，在胡惟庸案发，即洪武十三年论死之后，太祖必定已经经常提及对奸党的惩治问题，立法者也将皇帝的意思纂入法典中，我们上文提及何广的注释，就是在十九年的时候已经有奸党罪条两款，到二十一年，《昭示奸党录》出，“奸党”一词给立法者的印象必定更为深刻。考虑到洪武二十二年七篇制体例的新大明律颁布，可以推断，此时“奸党罪”法律条文必也因太祖前一年的强化而得到完善。从而使得一个政治用词变成了一个正式的法律用语，此后凡五百余年，此律皆相沿用。

清末法学大家薛允升的著作曾在明律“奸党”诸条之下，比较汉、唐、明有关律文：“明祖猜忌臣下，无弊不防，所定之律亦苛刻显著，与唐律迥不相同。……汉有非所宜言、大不敬及执左道乱朝政法，唐律不载，明此律则更甚矣！”8直接将“奸党”律的产生归结为明太祖猜忌臣下，防止臣下结党舞弊所致。当然此律中隐含有极强烈的专制帝王个人色彩。当时不管怎样，奸党律是在胡惟庸谋反案件之后逐渐纂入律文的，这一点似勿庸置疑。于是到了洪武三十年律中，“奸党”罪条正式成形，共四款，沿用了五百年，录之如下：

“奸党

凡奸邪进谗言、左使杀人者，斩。

若犯罪律该处死，其大臣小官，巧言谏免、暗邀人心者，亦斩。

若在朝官员，交结朋党，紊乱朝政者，皆斩。妻子为奴，财产入官。

若刑部及大小各衙门官吏，不执法律，听从上司主使出入人罪者，罪亦如之。若有不避权势，明具实迹，亲赴御前执法陈诉者，罪坐奸臣。言告之人，与免本罪。仍将犯人财产，均给充赏。有官者，升二等，无官者，量与一官，或赏银二千两。”9

较之于前述何广注中所引条文，不惟条款上增加了二款，而且就编排而言，增加的是第二、第三款，此两款同属于奸党核心罪行的表现，而第四款，只能作为类同于奸党罪处理的情况。从何广的律注中，我们可以看出，在他注律之前，可能当时已经有过一个“结交朋党，紊乱朝政律”的草案，所述的情形与如今“奸党罪”里的第二款正好相符，到洪武三十年，遂将此款放入“奸党”作为第三款来处理了。

因此，我们大致可以知道，“奸党”是随着明代政治生活中罢宰相，严朋党之禁的态势之下，随着胡惟庸案件作为直接的导火索，而从政治语言转化成法律语言的，起始于洪武十三年胡案之后，最终于洪武三十年纂成。

二、“奸党”罪在大清律中的演变

洪武定律以后，《大明律》被宣布为万世不易之典，10所以虽然明代此后法律也经过修改，但多用“附例”形式，加以完善，这种律中附例的形式，为后来清代所继承。所以终明之世，“奸党律”再无修改，到万历三十八年，重刊《大明律集解附例》时，“奸党”没有附例。11

清入关后，承明制，法律上“准依明律”，一直持续到顺治三年（1646年）五月《大清律集解附例》颁布。12期间从顺治元年到三年五月，入主中原的新朝也开始进行了修订新朝法律的活动。对于“奸党”罪条，有所更改，但并未出现过颠覆性的改动。

顺治三年律中，主要是针对明代“奸党”律文增加了个别小注，律文并小注附于下：

“奸党

凡奸邪将不该死的人进谗言。左道使朝廷杀人者，斩。监候。

若犯罪，律该处死，其大臣小官，巧言谏免，暗邀市恩，以结人心者，亦斩。监候。

若在朝官员，交结朋党，紊乱朝政者，凡朋党官员皆斩。监候。妻子为奴，财产入官。

若刑部及大小各衙门官吏，不执法律，听从上司主使出入已决放者。人罪者，罪亦如之。若有不避权势，明具实迹，亲赴御前执法陈述者，罪坐奸臣。言告之人，虽亦已听从，致罪有出入，亦得与免本罪，仍将犯人财产均给若止一人陈奏，全给，充赏。有官者升二等，无官者量与一官，或不愿官者，赏银二千两。

左使杀人，谓不由正理，借引别事，以激怒人主，杀其人以快己意。刑部而上言“上司”，乃指宰执大臣有权势者言也。”13

可见，顺治三年律仅仅是在明律“奸党”律条中加入了小注，使得语句更通顺，语气更连贯，指代更确切。在第一款中，要求奸邪所进谗言的对象是不该死之人，而手段为左使杀人，杀人者为朝廷。立法者尚恐律意不够明确，在本律条最后，还专门加了一个律后注，表明“左使杀人”的涵义，这样第一款就有奸邪之徒借刀杀人的意思。至于斩罪后面，用小注表明“监候”二字，表示具体施行的状态，跟清代死刑执行方式的变革有关。此小注中体现了清朝的立法创造，并不是简单承袭明律，而是有所更张。

第二款加的小注不多，仅仅疏通了“暗邀人心”作何解释，是借受宠于皇帝，树立个人威信，有恩于犯罪者，从而结交人心。这个小注更多是起到疏通文句的作用。

第三款所加的小注则是用来使得指代更明确，指出在朝官员结交朋党，紊乱朝政，不仅仅是在朝官员要被处斩，而且其结交的朋党本身也要被处斩。避免歧异。

第四款文字比较多，所加小注“已决放者”也是为了用来使得指代明确，加入出入人罪的对象是指“已决放者”，执法人员在上司的命令下，对于已经判决罪行的人将之放跑，对于已经要开释罪行的人而再将他拘禁，就是出入人罪，这样一种行为，就比照奸党加以处理。如果这类执法人员不畏惧上司的权势，秉公执法或者虽然受上司挟制不得不枉法裁判，但能够事发后告发上司的，那么免除其罪过，还要给予嘉奖。可见这个条款重视的是奖励告奸。为了打消“言告之人”的顾虑，清律还专门增加了小注“虽亦已听从，致罪有出入，亦得”的字样，对于法司而言，刑部已经是最高法司了，那么刑部还有上司否？为了解决这个问题，在律后的小注中专门注释：“刑部而上言‘上司’，乃指宰执大臣有权势者言也”14就将该律文意思明白无误的说清了。

可见，顺治三年律对奸党的范围、行为模式和法律后果，做了相应的界定，通过在律内加注的方式，使得律意更为明确。是一大进步。当然，因为这个律文相对还是比较简单的，所以并未引起律学家的重视。比如薛允升在《唐明清三律汇编》中提及此律时，竟未加入一句评论，仅仅援用夏敬一《读律示掌》的一段文字就给此律作解：“《示掌》云：此条缘坐妻子为奴，与下交结近侍条及人命律杀一家三人条内妻子俱流二千里安置者不同，与“采生折割”、“造畜蛊毒”两条内妻子及同居家口并流二千里安置者亦异。而谋叛之缘坐，又较谋反者有间条，虽有七而等居其五，所谓轻重诸罚而有权也。”15这可能有两种解释：第一，薛更关注于法律的实用色彩，而“奸党”罪，如我们下面将要分析的那样，它并不是那么实用的；第二，关于“奸党”的精神实质，我们上文中所引的薛在《唐明律》合编中已经交代过了，他觉得没有什么可说的了。他的另一本巨著《读例存疑》，充满精辟的见解，谈到“奸党”罪条时（“奸党”条无例），仅仅用了一句话“此仍明律，其小注，系顺治三年添入，乾隆五年改定。”16当然我们又必须看到，律学家关注的更多是律文的内容，因为律学家本身的素养足以使得他们即使没有注解，他们也能按照律文中透露出来的意思去理解，且与小注的内容相差不大。但是不可否认的是，加入律注，更有利于消除司法活动中可能出现的分歧。清律制定者对于法律的确定性和可适用性的追求，于此可见一斑。

康熙至雍正年间，立法者继续在完善大清律，雍正三年，《钦定大清律》成（又称《大清律集解》），“奸党”条文，改动不大，但细细比对，仍有细微差异：

在第一款中，将“左道使朝廷杀人者”，仍改为“左使杀人者”，因为在律后注内已经对左使杀人做了解释，而最初的左道使朝廷杀人，同样容易引起歧义，因为左道有的时候还可以解释诸如“采生折割”、“造畜蛊毒”等行为，而作为一种政治犯罪，这样写不宜，且与律后注有矛盾之处，至于朝廷，应该为皇帝，不过专家国家之内“朕即国家”，说朝廷也未尝不可，只是后面已有激怒“人主”，前面就没有必要再提，当然这一点是后来乾隆五年修律时也注意到的。

第二款、第三款没有更改。

第四款则将“听从上司主使出入已决放者。”改为“听从上司指奸臣主使出入已决放者。”加入了“指奸臣”三字，这样把该法司的上司界定得更加清楚，指出只有是奸臣的上司，如果指使属下徇私枉法，那么该上司就照“奸党”处理，但是如果上司并非奸臣，而是一般的人，那么可能就需要另案处理了。虽然雍正朝律文中仅仅改动了几个字，我们同样对奸党的认识会进一步清晰，至少可以排除某些似是而非的观念，比如“左道”与“左”，比如“奸臣”和“奸邪”。

当然，雍正律最为醒目之处就是在每一条律文后面还附有一个总注，我们看其“奸党”条的总注：

“注：此指人臣欺罔乱政者而言也，前三节正言奸党之罪，第四节事同奸党，因并及之左使杀人，是怨归于君，巧言谏免，是德归于己，故并斩。然此二条作奸者犹止于一身，紊乱者止于一事。若相与交结朋比为党，互生异议，以紊乱政令，则其罪更重，况左使谏免，虽欺罔行私，而生杀之权犹自上出，交结紊乱则背公植党，将威福之柄，几至下移，故罪无首从，皆斩。妻子为奴，财产入官。若问拟刑名，不执法律，听从奸邪主使出入，则蔑纲纪之是非而奉权要之私意，是即朋党乱政，故罪亦如之。若不避权势，明具主使出入实迹陈奏者，虽业已听从，亦免本罪，既开首免之门，又重告言之赏，所以遏奸恶于初萌也。”17

这个总注，可以看成是对律文的解释，同时加入了自己的立法意见，可能是立法者将立法缘由也附在条文后一并列出。后来嘉庆间，番禺人潘德畲主持辑录了卷帙浩繁的《大清律例按语》，其取材于雍正以来立法档案，其中奸党条的按语用“臣等谨按开头”其内容于以上“奸党”条总注一摸一样，是可以确认，此总注即为当年修律诸公的一个立法意见，可以看成是对“奸党”条最权威的注解。18但是遗憾的是，《大清律例按语》并没有交代雍正以后该律的发展状况，还得另觅材料进行研究。

笔者经过对大清律例文本不断的搜索，有幸在国家图书馆古籍部内觅得一个残本，正好是关于“职制律”的。上面注云：“清乾隆律例稿”，虽没有注明乾隆多少年，但根据律文内容，我们可以明白是乾隆五年前的文字。上面还印有“京师图书馆，本馆旧藏。”该稿本在“奸党”篇上原来一段文字，和雍正三年律一样，只是删除了总注而已。其后最有价值的一段文字，是对该律文的修改意见：

“臣等谨按：此律专为奸邪而设，（例）律内‘听从主使之上司’，即下文‘坐罪之奸臣’。‘上司’下增注‘指奸臣’三字，则文义明显，既经增注，则末后‘刑部而上言上司’等注可删。再注内‘不由正理，借引别事’等句。专为注解‘左使杀人’句。应移在‘左使杀人’下。谨将增删律注，开列于后”

由此我们可以知道乾隆五年修律的一些情况，用的是雍正三年的底本，但是在修改之前，统统除去了总注，大约认为法典当简约，立法意见不应纂入律典内。但是对于雍正三年律的律文律注，修订者依然是字斟句酌。此稿本最后开列了一个修改稿，录之于下：

“奸党

凡奸邪将不该死之人进谗言，左使杀人不由正理，借引别事以激怒人主，杀其人以快己意。者，斩。监候。

若犯罪，律该处死，其大臣小官，巧言谏免，暗邀市恩，以结人心者，亦斩。监候。

若在朝官员，交结朋党，紊乱朝政者，凡朋党官员皆斩。监候，妻子为奴，财产入官。

若刑部及大小各衙门官吏，不执法律，听从上司指奸臣。主使，出入已决放人罪者，罪亦如之。若有不避权势，明具实迹，亲赴御前，执法陈述者，罪坐奸臣。言告之人，虽亦已听从，致罪有出入，亦得与免本罪，仍将犯人财产均给若止一人陈奏，全给。充赏，有官者升二等，无官者量与一官，或不愿官者赏银二千两。”19

将此律条与现在通行的乾隆五年的律文比对，一摸一样20，所以可见，后来此按语被全部采纳，至此，“奸党”条文完全确立，直到清末法律改革之前，再无变化。

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