限制加重并罚时“以上、以下”不应包括本数

被告人黄某犯抢劫罪被判处有期徒刑七年，犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，数罪并罚决定执行有期徒刑七年零六个月。

[分歧]

二审时，对该案的事实、证据、定性以及对个罪的量刑均无争议，但对能否以两罪的总和刑期作为决定执行的刑期产生歧义。主要问题是，刑法第六十九条规定的“在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”中的“以上、以下”是否包括数刑中的最高刑期与总和刑期的本数在内。

  　　第一种观点认为，应包括本数在内。主要理由是：探寻立法原意的方法，首先应该适用能起到指引作用的条文规定。刑法第九十九条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”这一条文传达了权威的“立法指令”，含义明确，不存在争议；即使该条文的规定有不尽全面之处，也不宜进行法理或学理上的解释。因此，在适用限制加重原则数罪并罚时，无论是以数刑的最高刑期还是以数刑的总和刑期（以有期徒刑不超过二十年等限制条件为前提）作为决定执行的刑期，都是符合法律规定的。

  　　第二种观点认为，不应包括本数在内。

[评析]

  　　笔者同意第二种观点。主要理由如下：

  　　数罪并罚，是对一人所犯数罪的合并处罚。根据立法精神，我国刑法对数罪并罚采取的是以限制加重为主，吸收和并科为补充的原则。其中，吸收原则主要适用于死刑、无期徒刑与有期自由刑的并罚，并科原则主要适用于主刑与附加刑的并罚以及不同种附加刑的并罚，而限制加重原则是对数罪都被判处自由刑时所采用的并罚原则。所谓“限制”，有两层含义：一是只能在数刑中的最高刑期以上、总和刑期以下决定执行的刑期；二是酌情决定执行的刑罚受法定最高限度的限制，如有期徒刑最高不得超过二十年等。所谓“加重”，也有两层含义：一是在数刑中最高刑期的基础上加重处罚，决定执行的刑期应高于数刑的最高刑期；二是决定执行的刑期可以超过某种刑罚的法定最高限度。如，一罪有期徒刑最高期限十五年，而数罪并罚时可达二十年。正确理解“限制加重”的含义，是实践中贯彻落实数罪并罚精神的关键。如果并罚时“以上、以下”包括本数在内，会出现三个问题。

  　　一是无法体现数罪并罚的立法本意。犯有数罪的犯罪分子比犯有一罪的犯罪分子对社会造成的危害性更大，其受到的刑罚制裁应当更加严厉。如果对其决定执行数刑中最高刑期的本数，形式上就表现为重罪吸收轻罪，无异于置数罪中其他罪于不顾，是对犯罪分子犯罪行为的纵容，有违罪责刑相适应的原则。另一方面，如果决定执行总和刑期的本数，则刑罚过于严苛，不能体现教育功能，不利于打击犯罪、维护社会稳定。这两种倾向，都在实质上有违数罪并罚的立法意图。

  　　二是违背限制加重原则的基本精神。如果执行总和刑期，等于实行并科原则，这与“限制”的要求相矛盾；如果执行数刑的最高刑期，等于实行吸收原则，取消了并罚，又与“加重”的本意矛盾。因此，若对“以上、以下”理解为包括本数，虽然与刑法第九十九条的解释相一致，却违背刑法第六十九条关于限制加重原则的基本精神，混淆了限制加重原则与并科原则、吸收原则的界限，突破了限制加重原则的应有含义。

  　　三是对刑法条文的理解出现根本性矛盾。对刑法的解释，不能与立法本身相矛盾。刑法第六十九条属于实体性规定，第九十九条属于解释性规定。当与两者出现矛盾时，与第六十九条的矛盾是根本性的，而与第九十九条的矛盾是相对次要的。

  　　总之，要解决以上问题，就不能把刑法第六十九条“以上、以下”的规定理解为包括本数在内，即既不能执行总和刑期，也不能执行数刑中的最高刑期，而只能在数刑中的最高刑期和总和刑期之间酌情决定执行的刑期。因此，在黄某抢劫、盗窃一案中，一审法院以两罪的总和刑期作为决定执行的刑期是不正确的。

江苏省常州市中级人民法院：周宁平 朱帅