明知是盗得的储蓄卡仍帮助提款的行为之定性分析

 案情简介：２００１年１１月２６日晚，蒋某入邻居家窃得建设银行储蓄卡（卡内有现金１７万余元）以及与卡配套使用的活期存折、身份证及载明卡密码的信封。次日，蒋某在建设银行的自动取款机用卡取现金５０００余元，并重新设定了密码，后到商场刷卡购物。２８日，蒋某碰到朋友冯某、孟某，两人明知韩某的卡是盗窃所得，仍与蒋某一起在商场、酒店刷卡消费。１２月９日，冯某、孟某双帮助蒋某用该卡从银行提取现金１１．７４万元，并分得部分赃款。后３人将卡销毁，此时卡内仅剩存款４８．７９元。

　　本案中，对于冯某、孟某在明知蒋某所持卡为盗窃所得，仍帮助其提款并分得部分款项的行为如何定性，存在着是构成盗窃罪还是转移赃物罪的分歧。笔者认为，此种行为应认定为盗窃罪，试分析如下。

　　认定为转移赃物罪的观点认为，区分盗窃罪和转移赃物罪主要应从犯罪客观方面加以考量：一是看事后转移赃物的行为人在事先与盗窃行为人是否进行了盗窃通谋。如果有通谋，且在盗窃行为人犯罪后按约定对其犯罪所得的赃物予以转移，则表明两人在盗窃犯罪中各有分工，应视为盗窃共犯。二是看行为人在盗窃行为人盗窃过程中是否提供帮助，是否实行了共同盗窃行为。如果是，则构成盗窃共犯。而这可从盗窃行为人的盗窃犯罪行为是否既遂来判断，如果盗窃犯罪已经既遂，行为人明知是犯罪所得赃物仍帮助转移的，就应定为转移赃物罪；如果盗窃犯罪尚未既遂，行为人实施了类似转移赃物的行为的，属盗窃罪的共犯。本案中的冯某、孟某首先在犯意上，与蒋某并无盗窃通谋，其次在行为上，是在蒋某己盗得储蓄卡即犯罪既遂后，帮助其提款并分得部分赃款，故此，应定性为转移赃物罪。

　　笔者认为，上述观点存在以下两方面的问题：

　　首先，从犯罪客观方面考量来区分此罪和彼罪固然重要，但是，不容忽视的是，犯罪客体是犯罪的本质所在，也是区别此罪与彼罪的关键。转移赃物罪之所以被列入刑法分则妨害社会管理秩序罪一章，主要根据即是该种犯罪所侵犯的犯罪客体。转移赃物罪的犯罪对象是本犯所得之赃物，而赃物作为证实犯罪、揭露犯罪的重要证据，在司法机关对本犯的定罪量刑活动中发挥重要的作用。转移赃物犯罪就是为了使本犯的犯罪分子能够逃避法律的制裁，而将赃物这一至关重要的证据加以转移，从而对司法机关及时侦破案件构成阻碍。因此，转移赃物犯罪所侵犯的客体是司法机关的正常工作秩序，妨害了司法机关对刑事犯罪的追究。可以肯定，冯某、孟某帮助蒋某取款并分得赃款，绝不是为了帮助蒋某转移赃物，以逃避司法机关的侦破与追究，而是出于贪图享乐，要获取不义之财。因此，笔者认为对于行为人的行为不应仅仅局限于客观行为意义上的理解，而作出转移赃物罪的认定。

　　其次，上述观点提到，行为人行为性质的确定应从盗窃犯罪行为是否既遂来判断，笔者也同意这是解决问题的关键所在，但结论却是相反的。在我国刑法理论中，关于盗窃罪的既遂标准主要有以下几种观点：一是失控说，认为应当以盗窃行为使财物所有人或保管人丧失对被盗财物的控制为既遂标准。从法益侵害角度看，盗窃行为是否侵害他人财产，不取决于行为人是否控制了财产，而是取决于被害人是否对自己财产失去控制。二是损失说，认为盗窃罪的既遂应当以盗窃行为是否造成公私财物损失为标准。三是控制说，主张以盗窃犯是否已获得对被盗财物的实际控制为既遂判断标准。四是失控加控制说，认为应当根据盗窃行为人是否使作为盗窃对象的公私财物脱离了所有人或占有人的控制，而置于行为人的实际控制之下来区分盗窃的既遂与未遂。五是控制与失控兼顾说，认为在认定盗窃既未遂时，原则上采用控制说，特殊情况下采用失控说，这是符合司法实际的最佳选择。很长时间内，刑法理论上一直采取了控制说或失控加控制说。笔者认为，刑法的根本目的是维护合法权益不被侵害，因此确立犯罪既遂的标准应从防止法益侵害的角度出发，而不应从实现犯罪目的的角度出发。盗窃犯罪是行为人通过秘密窃取行为使财物权利人失去对被盗财物的实际控制，从而侵害了他人的财产权利，因而，从法益侵害角度出发，失控说是可取的。那么蒋某盗窃取得了储蓄卡的行为，是否意味着其盗窃行为达到了既遂呢？我们的回答是否定的。存折、储蓄卡作为一种特定的财产表现形式，当它不被所有人控制时，并不意味着其帐面上的财产权利也随之失控，所有权人完全可以通过挂失止付等方法阻止行为人最终取得帐面上的钱款。尽管这只是一种可能，但只要行为人没有实际取走存款，所有权人就有可能实现控制。也就是说，在行为人没有取出钱款时，所有人的钱款是否失控是处于一种不确定状态。只有在行为人将存折上的钱款取出，造成权利人对其财产的实际失控时，盗窃才算得上真正达到既遂。从这个意义上来讲，蒋某窃得储蓄卡并不意味着盗窃行为的既遂。

　　这样，尽管冯某、孟某并未从开始就参与蒋某的窃卡行为，但他们帮助蒋某支取钱款的行为是对蒋某尚未终了的盗窃行为的加入，应属共犯中的承继共犯。所谓承继共犯是指先行为人己经着手实施了特定的犯罪行为，在实行行为尚未全部终了时，后行为人以共同实施的意思参加实行犯罪的情形。承继共犯的成立条件：ｌ、有先行为人已经着手实施了某种犯罪；２、先行为人的犯罪行为尚未全部终了；３、后行为人通过和先行为人的意思沟通而参与共同完成犯罪。冯某、孟某在明知蒋某盗窃储蓄卡的情况下，仍然帮助其提取钱款并加以分赃，从而使所有权人丧失了对储蓄卡帐面钱款的控制，在共同的作用下使整个盗窃行为达到既遂。因而，对于冯某、孟某在明知蒋某所持卡为盗窃所得，仍帮助其提款并分得部分款项的行为应当认定为盗窃罪。

沈阳师范大学法律系副教授 吉林大学刑法学博士 单晓华