必要共同诉讼中共同被告之一身份不明的，应如何处理？

    2006年11月，明远公司与张某、肖某、刘某签订了一份租赁协议，约定将明远公司承租的一座大厦转租给张某等三人，用于经营酒店业务，租金每月5万元，租赁期限2年。张某等人经营了5个月后，亏损很大，便终止经营。在此期间，张某仅支付了两个月的租金，剩余租金经明远公司多次催收未果，该公司诉至法院，要求张某一人支付租金15万元并赔偿相应的损失。法院经查核，“肖某”使用的是假名字，公安户籍系统里根本没有这个人。而作为知情者的张某在接到法院的诉状副本后也销声匿迹了。

    [分歧]

    依据民事诉讼法的规定，本案属于典型的必要共同诉讼。在原告未起诉“肖某”、刘某的情况下，法院应依法追加他们作为共同被告参与诉讼。然而，依民事诉讼法第108条之规定，当事人起诉应具有明确的被告，即被告的姓名、年龄、住址等应是确定的，否则不符合起诉条件。因此，此案陷入困境。

    一种意见认为，合伙人应对合伙债务承担连带责任。作为权利人可向连带义务人之一主张全部权利，作为程序法是保障实体权利的实现的，原告起诉不存在任何障碍。况且，在涉及保证担保的诉讼中，权利人依据连带责任理论享有完全的选择权，可以参照适用。

    另一种意见认为，尽管《民法通则》明确规定“合伙人对合伙的债务承担连带责任”，但是，其后施行的《民事诉讼法》同样明确规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。必须参加共同诉讼的“肖某”身份无法查清，自然也就无法通知其诉讼。如果法院依据连带责任理论处理的话，恐有遗漏当事人之嫌，而且未参加诉讼的当事人要承担诉讼的后果，略嫌不公。所以，本案可以当事人不明确为由驳回起诉。

    [评析]

    笔者认为，第一种意见虽有实体法依据，但是与我国现行的程序法相冲突。此外，保证担保诉讼债权人的选择权有明确的法律依据，合伙债务诉讼中能否适用参照适用只怕不是个案能解决的问题。而第二种意见明显于债权人不公。此案正确的处理应是追加刘某为共同被告，至于“肖某”因不具备确定性，无法追加，故不必追加。其理由是：

    共同诉讼理论是经实践检验能够更好地查清事实，减少诉讼成本，实现最佳诉讼效益。本案中，转租协议是明远公司与张某三人签订的，而该协议早已不再履行，理应予以解除。刘某对于协议的履行情况，违约责任的承担等享有辨论权。如果不追加刘某作为共同被告，却要他承担判决结果，有悖程序公正原则，同时，易产生纠纷，不利于生效判决的稳定。在共同侵权纠纷中，当事人的情况更为复杂，部分侵权人身份不明确乃是常有的事，但《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》仍坚持共同诉讼理论。连带责任理论与共同诉讼理论并非水火不相容，权利人还可在执行阶段选择连带债务人，以实现其选择权，因而，追加共同被告于债权人有益无害。如查连带债务人不明确的，可不予追加。这一点，在人身损害赔偿案件的审理中体现得较为充分。如果“赔偿权利人仅就部分共同债权人提起诉讼的，人民法院应依职权通知未被诉的其他共同侵权人参加诉讼。须注意的是，其他共同侵权人不符合《民事诉讼法》第108条之规定条件的，自无可能追加，当然也不必追加。”①至于肖某的相关权利的保护问题，当他决定使用假名字从事民事活动的时候就应考虑相应的法律后果，法院对此不存在任何过错。

    注①陈现杰著《解读<人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》（见《最高人民法院民商事司法解释及审判适用指导》，第183页，中国法制出版社。）

作者：于都法院 李圣阳