从本案看雇佣与承揽的司法界定

    2008年5月间，个体企业主沙某欲翻扩建厂房，准备将原旧厂房５间房屋(砖混结构）房顶拆除。刘某得知消息后便与沙某协商，双方签订协议，由刘某组织人员拆除，沙某支付房屋拆除费用3000元，并预付定金1000元，完工后结算。签约后刘某即安排其拆迁队（刘某是该拆迁队队长，成员蔡某，凌某，徐某等人相对固定，刘某一般收取拆迁费总额25%作为管理费、活动经费)于5月28日开始施工拆房。次日上午，凌某在用铁锤敲打水泥屋顶时，不慎跌落地下，致左下肢上半节粉碎性骨折，头顶部血肿。经住院花去治疗费15000余元，并鉴定为５级伤残。为此，凌某以个体企业主沙某，刘某为共同被告于2008年11月27日诉至法院，请求判令二被告连带赔偿其各种经济损失14.5万元。法院判决沙某免责，由刘某赔偿凌某各种损失9.7万元。

    当前，在我国用工方面的法律、法规、政策制度尚不够健全的情况下，本案在现实生活中具有一定的典型性。正确处理本案，关键是对雇佣与承揽进行司法界定。

    一、雇佣与承揽的区别

    所谓雇佣，是指雇员在雇主的授权、指示、指挥、监督和管理下，于一定或不定的期限内为雇主从事雇佣活动，由雇主支付报酬。承揽，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，支付特定的工作成果并由定作人给付报酬。

    雇佣关系与承揽关系虽同是属于提供劳务的民事法律关系，但两者在合同履行中所产生的损害赔偿责任的归责原则及责任承担等却完全不同，二者主要区别如下：

    １，两者责任归责原则不同。雇佣关系中，雇主对雇员的人身损害承担的是无过错责任和替代责任；而承揽关系中，定作人承担的是过错责任和合同责任。

    ２，两者法律关系的客体不同。雇佣关系中，雇佣的根本目的在于给付劳务，以劳务本身为合同标的；而在承揽关系中，承揽在于交付劳动成果为目的，重在有形工作成果的完成，承揽人交付的特定的工作成果是承揽合同的标的。

    ３，两者劳务给付的从属性不同。雇佣关系的劳务给付具有从属性，表现为雇员在劳动中应当服从雇主的指示、安排、指挥和监督；而承揽关系中的劳务给付不具有从属性，承揽关系中定作人与承揽人地位平等，承揽人自己独立自主安排工作和完成工作成果。承揽人的工作具有独立性和自主性，有权根据自己的经验，知识和技能，选择自己认为最好的工作方法进行工作，定作人无权干预。

    ４，两者劳务专属性程度不同。雇佣关系中雇员一经雇主选定，非经雇主同意不能由第三人代替劳务；而承揽关系中承揽人可以将承揽的工作不属主要的部分交由第三人来完成。

    ５，两者报酬给付不同。雇佣关系中如果雇员已付出劳务即使未达到雇主所期望的结果，雇主仍需交付报酬；而承揽人如果已提供劳务，但工作未完成或者不符合要求的，定作人有权拒付报酬。

    ６，两者适用法律不同。雇佣关系适用民法通则调整；而承揽关系则适用合同法调整。

    二、雇佣与承揽的实务认定

    １，从合同目的判断认定

    本案中凌某等人作为刘某拆迁队专业队成员，受刘某雇佣进行拆房，其根本目的在于通过给付劳务而获得相应的劳动报酬，并且凌某等人在刘某的指示、指挥、监督下开展拆房工作，符合雇佣关系成立要件，依法应确认为雇佣关系。因此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决由刘某承担凌某赔偿责任是正确的。

    ２，从完成劳务独立性分析认定

    本案中，刘某与沙某签订合同后是独立完成拆房工作的，由刘某组织人员进行拆迁，刘某并不受沙某指挥和监督，拆迁工具也由刘某自己负责。总之，所具有拆迁事务均由刘某自己独立决定。因此，沙某与刘某之间关系属承揽合同关系，而沙某与凌某等人并不存在合同关系，是对定作指示或者选任没有过错的情况下，对承揽人刘某在完成工作过程中对第三人凌某造成的损害，沙某不承担民事赔偿责任。为此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决沙某免责是正确的。

江西省德安县人民法院：朱启昌