房屋定购中的预约行为

    近年房屋订购过程中的预售合同纠纷屡见报端，并经常在媒体上展开论战，公众关注程度颇高，消费者协会和法院受理此类案件数量快速攀升。因利益所系，消费者和开发商自然处于论战的对立面。消费者主张开发商在披露信息不充分的情况下，利用订购或者预售合同，甚至定金条款，强迫消费者签订购房合同，实际上就是剥夺消费者的自由选择权；开发商认为不论预售合同还是正式合同，都是双方自愿达成的协议，依法成立的合同当然应当遵守。部分省市的消费者协会也认为商品房订购或者预售合同是一种消费陷阱，并发布消费警示。房屋预订合同真的是一种合同陷阱吗？揭示这一问题，需要从法理上认识预约行为在民法体系中的位置和由此位置而所决定的法律性质。

    二、预约在合同成立过程中的位置及司法适用

    在交易内容和交易技术日趋复杂的今天，大多数合同都不是能够即时清结的，订立合同有一个时间跨度，是由尝试性接触、初步谈判、要约与承诺、书面合同整合等一系列事实构成的历史进程，学界称之为合同的“生活史”。以谈判邀请、要约引诱、要约、承诺构成的合同成立进行曲中，经典合同法将生效要约视为法律事实，是产生法律责任的临界点。位于该临界点之前的预约性谈判等先契约行为，仅仅作为一般事实而非法律事实，不产生法律上的义务，自然不能以法律责任的形式获得保护。如果立法拒绝将谈判预约纳入法律规制，法院也不会赋予预约性谈判先契约诉权。可见，将预约或者谈判纳入法律范畴，合同责任的法律效力需要向前延伸。我们在墨西哥、台湾等地的民法中可以看到合同效力的延伸现象。

    台湾1972年台上字第964号判例有这样一段表述：“契约有预约与本约之分，两者异其性质及效力，预约权利人仅得请求对方履行订立本约之义务，不得径依预定之本约内容请求履行”，主张预约（Vorvertrag）是债法上的契约之一种，达成预约的当事人经由预约负有于较晚时候订立主契约的义务。 预约的标的是订立主契约，这是与以处分行为为标的的本约的区别所在，其实质是订立主契约的程序，即使预约之中已经包括一些主契约的内容，仍然不能根据预约要求对方履行主契约义务。预约仅使当事人负有提出缔结主契约的要约或者承诺他方提出的要约的义务，在一方当事人提出缔结主契约的要约或者双方就主契约内容进行磋商时，预约所生义务即因履行而消灭。

    虽然预约行为在我国大陆经济生活中已经屡见不鲜，并形成经常性社会冲突，但是现行法律仍然恪守以当事人合意为合同成立前提的经典范式，对预约行为未作明文规范，酝酿中的民法典亦未见披露相关立法准备。我国《合同法》按照国际通行法例，在以要约与承诺模式规范契约义务的同时，对先契约义务在第42条进行了效力补正，这一补正的后果是使基于先契约义务而成立的缔约过失责任得以确定。基于以下两个判断，预约法律责任与缔约过失责任制度在合同成立进程中处于相同阶段（先契约阶段），和在基本法律原则层面的同质性（先契约责任），在现行法律框架内设定预约下谈判的法定义务是可以期待的。

    三、预约的概念和法理基础

    现在我们可以看到预约行为在法律范畴内的大致轮廓，它是以诚实信用原则为指导，以订立合同过程中的预约谈判为规制对象，以法律上的先契约义务和预约条款为准据的法律行为，它将在缔约人之间形成预约法律关系，产生各自的先契约义务和责任。 

    1861年德国著名法学家耶林（Jhering）在其发表的《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文中率先就缔约过失责任问题进行了理论探讨，略述为“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔约产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害”。 耶林关于缔约过失的“伟大发现”导入了这样几个观念：合同经由谈判、预约、要约、承诺等多个阶段整合而成；合同义务的覆盖范围应当向谈判、预约阶段延伸；预约义务基于与诚实信用原则密切联系的信赖原则。从这样的观念出发，可以合乎逻辑地得到“预约应当遵守”的结论。

    预约应当被遵守的法哲学基础——私法自治原则确保每个人都可以通过法律行为来建立法律关系，比如缔约双方在合同中达成的一致，对双方都具有约束力。合同必须得到遵守的原则，并不是具体法律制度提出的要求，而是渊源于道德，约定作为人类的一项道德行为具有约束力。约定人作出约定后知道自己要受到该约定的约束，约定相对人同样理解这种约束。仅凭合同中的自我约束还不够有效，必要时得依靠法律来强制当事人遵守。约定只要满足法律上的最低要求，就应当承认它的法律效力。 

    预约应当被遵守的法理学基础－－《德国民法典》从伦理学上的人格主义观察，确信只有当人与人之间的信赖至少普遍能够得到维持，信赖能够作为人与人之间的关系基础的时候，人们才能和平地生活在一个共同体中。由此发展出的信赖保护原则首先体现在遵守“诚实信用”的要求中，任何一方当事人都应当谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息等。既适用于业已发生的债务关系，也适用于开始就合同进行谈判的阶段。 在这一点上，英美法系与大陆法系看法一致。

    预约应当被遵守的现实经济需要——现代社会高速发展，经济日趋全球化，世界范围内合同观念已有很大变化，基于私法自治原则，合同成立采取要约承诺的便捷模式，而非同时意思表示。谈判、预约、要约、承诺类型的渐次缔约模式使各类商品和服务的流通简易化，使商业交往的成功概率增大，商业风险降低，赋予预约以法律义务就是提高交易稳定性的法律技术手段。

    契约义务按照产生的阶段不同分为先契约义务、契约义务和后契约义务，先契约义务是指在合同成立前的缔约过程中，当事人依据诚实信用原则而应负的通知、协助、保护和保密等延伸义务。 与契约义务产生于双方当事人在合同中的合意不同，先契约义务产生的基础是“诚实信用”这一法定原则。诚实信用原则是民法原则与道德准则的统一体，作为法律原则它贯穿于整个民法体系，作为道德准则它适用于合同成立的每一个步骤。传统合同法时期，合同成立之后适用“诚实信用”这一法律原则调整缔约者之间的相互关系；合同成立之前缔约者需要遵循“诚实信用”的道德准则引导交易，缔约失败并不产生任何违约责任，因为合同尚未成立。但是当社会需要引导法律效力向缔约前阶段延伸时，道德准则上升为缔约过失责任制度，其法律效力已经部分涵盖预约行为。如果将谈判这一必要的订约事实导入前伸法律效力范围，预约行为与缔约过失行为同样可能产生法律责任，因为两者的法律基础同样是按照诚实信用原则产生的先契约义务。先契约义务打破了传统合同法的封闭体系，将合同缔结前的预约甚至谈判行为列为法律事实，使缔约人负有彼此照顾、相互注意的义务。

    四、预约的常见类型

    目前引起公众广泛关注的房屋预订合同在内容上有两种常见形式，一种内容简单，主要记载缔约双方拟交易房屋的基本信息，但没有价格、房屋质量、公共环境等其他重要条款，仅仅约定正式合同谈判的最后期限，此类预约合同往往带定金条款，以促使购买方及时签订正式合同，避免销售方房屋空置过久；另一种合同形式更加完备，内容相对详尽，缔约双方已就合同标的、价金等合同核心条款达成合意，并约定正式合同的签约期限，此类预约合同有时附带预付款或定金条款。比照本文定义的预约行为概念，两类房屋预订形式可以分类为将行谈判的预约和带未决条款的预约。 

    （一）将行谈判的预约

    这是典型的预约，它是缔约双方为订立主契约而事先约定的程序，法律标的是即将举行的谈判，当事人有义务提出缔结主契约的要约并为此磋商，目的在于有事实或法律上障碍，暂时无法订定主契约时，事先对当事人加以拘束。在将行谈判的预约中，可能包括了交易的实质性条款，但是当事人并不受约束，当事人仅对他违反谈判义务的行为负责，如拒绝谈判或者恶意磋商。如果当事人诚实信用地进行谈判以后仍然不能达成本约，谈判的任何一方均不受合同的约束。只是在司法实践中，要通过当事人诸如突然变卦、纠缠细节等行为作出恶意磋商的判断，难度颇高。

    （二）带未决条款的预约

    《国际商事合同通则》第2.14条1规定：“如果当事人各方意在订立一项合同，但却有意将一项条款留待进一步谈判商定或由第三人确定，则这一事实并不妨碍合同的成立”。交易的大部分条款已经在预约中确定，但是当事人仍有义务就未决条款继续谈判，待全部问题解决以后再整合为最后本约。它与将行谈判预约的区别在于，除了拥有对未决条款将行谈判的预约以外，还包括缔约双方对已决条款是有效合同的约定。为保证由已决条款组成的合同能够实际履行，《通则》建立了替代交易制度，在缔约双方不能就未决条款取得一致时，允许双方约定的第三人或者有管辖权的法院介入，按照公平交易原则对未决内容进行填充，排除未决部分的不确定性后，当事人的交易义务也就固定下来。

    五、问题的解决

    当房屋销售方与订购方仅就交易房屋的基本信息达成一致，甚至以定金形式保证在今后某一时间进行本约磋商时，作为消费者的订购方只要按照约定与销售方进行订约谈判以后，该预约效力消灭，双方均不对订约失败承担法律责任，销售方无权没收定金，订购方也无权要求双倍返还定金。

    一旦预约合同中出现足以确定合同基本框架的交易房屋标的、价金、质量环境标准等核心条款时，则可以推定双方承认由已决条款构成的合同的效力，并准备按照预约内容履行。如果当事人不能就未决条款达成一致，可以由双方信赖的第三方完成填空；形成诉讼时，由法院依照公平原则和诚实信用原则在判决中确定。

    房屋销售商与单个的购买者比较无疑是强势的，销售商必然会在预约和本约订立过程中得益于这种优势地位，所以在将行谈判的房屋订购预约中，将合同标的确定为即将举行的合同谈判而解除对消费者的不公平约束，是十分必要的。但是，对消费者的绝对保护不利于对交易的平等保护，并鼓励不负责任的消费行为，建立由第三方介入的替代交易制度，让两类不同的预约对当事人产生不同的法律约束是恰当的。就象具体的缔约过失责任制度托生于抽象的诚实信用原则，预约行为理论在先契约义务范围以内的探讨再次让因为过于抽象的诚实信用原则，显现得具体而生动。

成都市成华区法院   巫 江