巫才谦、田玉芳诉巫贤敦、高琴民间借贷案

依自由心证判断证据、认定事实，法官的良知是前提、法官的理性是基础、经验法则和逻辑推理是工具、独立判断是过程，法律真实是要求，形成内心确信是结果，缺一不可，不可偏废。法官在适用高度概然性标准时，应当遵循相应的配合规则，注意其适用范围，不能以此为借口，放弃对所有证据的认真审查判断，以排除合理怀疑，达到内心确信，尽可能地接近客观真实。

[案例索引]

四川省金堂县人民法院，(2005)金堂民初字第202号民事判决书，2005年7月5日。

[案情]

原告：巫才谦，男，1945年8月22日出生，汉系原告田玉芳之夫。

原告：田玉芳，女，1948年8月10日出生，系原告巫才谦之妻。

被告：巫贤敦，男，1970年11月28日出生，系二原告之子。

被告：高琴，女，1973年4月5日出生，住四川省金堂县赵镇郊山路100号。

原告巫才谦、田玉芳系夫妻关系，被告巫贤敦系二原告之子，1984年8月25日与被告高琴登记结婚。2003年6月13日、6月15日二原告与二被告达成分家协议书、分家补充协议，2003年6月20日，按照上述协议，二被告取得所分财产。2003年9月24日，被告巫贤敦、高琴在夫妻关系存续期间，二人因生意所需向原告田玉芳借款10万元，原告田玉芳与被告高琴一同到中国农业银行成都北站支行星汉路储蓄所，从原告田玉芳的定期储蓄中取出5万元、活期储蓄中取出4万元，被告高琴当时将该9万元存入自己储蓄卡上，原告田玉芳另将1万元现金交予被告高琴。被告高琴、巫贤敦均未向田玉芳出具借条。2004年12月29日，被告高琴与被告巫贤敦协议离婚，未对此笔债务进行分割。2005年1月，被告巫贤敦先后向二原告补写欠条二份。

原告巫才谦、田玉芳诉称，二被告原系夫妻关系。2003年9月24日，被告巫贤敦、高琴在夫妻关系存续期间，向二原告借款10万元用于做生意，约定于2003年底归还。当日，原告田玉芳与被告高琴一起从银行取出现金9万元，交予被告高琴，被告高琴将其存入自己的储蓄卡，另将现金1万元交予被告高琴。二被告未按约定还款，直至离婚后也未归还借款。请求判令二被告归还10万元及利息。

被告巫贤敦辩称，2003年9月24日，借款10万元属实，当时未出具借条。二被告现已离婚，夫妻共同财产均分给了被告高琴。应由被告高琴一人承担还款义务。

被告高琴辩称，原告起诉无事实依据，原告巫才谦不具备原告的主体资格。请求驳回原告的诉讼请求。

在审理过程中，原告巫才谦为支持其诉讼主张，当庭提供了如下证据：

1、借条二份，其中一份系撕毁后粘贴的。内容均为：“借到母亲田玉芳现金拾万元整（其中成都农行活期储蓄本肆万元、定期储蓄票伍万元转入高琴储蓄卡，现金壹万元整） 借款用于在重庆做生意向上海订货爱普装饰板材作临时周转金。 借款承诺在2003年底前归还拾万元借款。借款人：巫贤敦 高琴  2003年9月24日”。原告巫才谦称，所提供的两份借条确系二被告离婚后由被告巫贤敦补写的。

被告高琴认为，两份借条均无自己的签名，不具有真实性，并申请进行鉴定。经成都联合司法鉴定中心鉴定，出具成联（鉴）字[2005]第15号文件检验鉴定书，鉴定结论为：两份借条书写时间不属实，“高琴”的签名字迹不是高琴本人所写。

被告巫贤敦认为，借10万元属实，借款时未出具借条，在与被告离婚后的2005年1月初由自己补写借条一份，后被告高琴答应还款，母亲田玉芳将该借条撕毁，几天后因被告高琴不同意还款，田玉芳又让我补写一份借条，两份借条，有一份系撕毁后粘贴的。

金堂县人民法院认为，两份借条书写时间不属实，“高琴”的签名不是高琴本人所写；系被告巫贤敦在与被告高琴离婚后所出具，且庭审中被告高琴也不予承认。该证据能证明系被告巫贤敦书写借条及书写内容的事实，尚不能证明借款事实是否成立。

2、录音光碟二张。该录音资料当庭播放，录音中清楚反映声音较大的男声多次质问“你借你妈的10万元你还不还？如何还？”录音中女声反复提到“我无钱还，是你们自己要起诉，上法庭当然不认，撤了诉，我就打欠条”。男声与女声对话中有另一男声插话。

原告巫才谦称，录音是2005年3月16日自己与被告巫贤敦、高琴在成都市西南交大云庭院对面一茶楼协商还款时录制的，录音中有三人声音，声音较大的男声为自己的声音，女声为被告高琴的声音，另一偶尔插话的男声为被告巫贤敦的声音。

被告高琴认为，录音中的女声不能确定是否是自己的，也不能确定录音中的其他声音是否为原告巫才谦及被告巫贤敦的声音，且2005年3月16日未与原告一起协商过。

被告巫贤敦认为，录音时自己并不知道，录音是真实的。

质证后，原告巫才谦申请进行声音鉴定，法院认为原告巫才谦申请符合法律规定，决定委托四川光明司法鉴定所进行鉴定，并向原告巫才谦、被告巫贤敦、高琴发出鉴定通知书，通知三人于2005年5月18日上午9时前到本院，一同前往进行司法鉴定。向被告高琴送达通知书，向其宣读通知内容后，被告高琴及其委托代理人拒不签收。2005年5月18日上午，原告巫才谦、被告巫贤敦按时到达通知地点，原告巫才谦并备足了鉴定费用，但被告高琴当日并未到达通知地点或鉴定机构，也未说明理由。

金堂县人民法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。原告巫才谦取得录音的方法并未违反法律禁止性规定，也未侵害被告巫贤敦、高琴及他人的合法权益，该录音资料具有合法性。原告巫才谦申请对录音资料作声音鉴定，被告高琴不同意鉴定，且在本院决定进行鉴定后拒不配合鉴定，导致鉴定无法进行。原告巫才谦提供录音资料，并申请鉴定，已穷尽了举证方式，尽到了自己的举证责任。被告高琴提出反驳主张，应当提供相应的证据予以证明，被告高琴并未提供证据，且录音是否真实、是否为原告巫才谦、被告高琴、被告巫贤敦三人的谈话录音，进行鉴定即可证实，由于声音唯个人专有，需三人提供声音源做相关鉴定资料，原告巫才谦、被告巫贤敦均同意配合，但高琴不配合。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。对此，被告高琴应当承担举证不能的后果，本院确认录音资料中声音来自原告巫才谦、被告高琴、及被告巫贤敦三人，并确认录音反映的内容。

在诉讼期间，原告巫才谦申请法院调取了2003年9月24日，在中国农业银行成都北站支行星汉路储蓄所，原告田玉芳的取款9万元的单据5张，被告高琴存入自己储蓄卡9万元的单据一张。载明：2003年9月24日，原告田玉芳在中国农业银行行成都北站支行星汉路储蓄所，从自己的定期储蓄存折、活期储蓄卡上分别提取现金4万、5万元，取款单据上有四处“田玉芳”的签名，同日，在同一储蓄所，被告高琴向自己的银行卡内存入9万元。原告田玉芳的取款单据，银行操作序号为rdlb0041,被告高琴的9万元存款单据，银行操作序号为rdlb0042，银行操作员均为许扬、洪普。

原告巫才谦申请对原告田玉芳取款单据上“田玉芳”的签名是否为高琴所书进行鉴定，法院予以准许，并委托成都联合司法鉴定中心对双方申请的鉴定事项进行鉴定。成都联合司法鉴定中心出具如下鉴定结论：金额为5万元、4万元的定期、活期取款单、利息及代扣税款清单各一张中的“田玉芳”签名字迹，除4万元取款凭条右下角的“田玉芳”外，其余三处“田玉芳”签名字迹是高琴所写。

被告高琴对上述证据的真实性无异议，但认为2003年9月24日，向自己储蓄卡上存入9万元与本案无关，并且没有直接证据证明自己存入储蓄卡上的9万元就是原告田玉芳当天在同一储蓄所提取的9万元。

金堂县人民法院认为，上述证据表明，2003年9月24日，在中国农业银行成都北站支行星汉路储蓄所，原告田玉芳取出了自己的定期储蓄存款5万元、活期储蓄存款4万元，两笔取款单据共有四处“田玉芳”签名，其中三处为被告高琴所代写，一处原告田玉芳认可系自己书写，上述签名能够证明原告田玉芳、被告高琴二人共同办理了取款事宜；被告高琴在自己的储蓄卡上存入9万元，原告田玉芳的取款、被告高琴的存款是两笔连号业务，银行操作员相同。一般情况下，两笔连号业务时间间隔较短，特别是城区的储蓄机构，况均为相同的银行操作员。该证据能够推断出如下事实：2003年9月24日，原告田玉芳、被告高琴二人同到中国农业银行成都北站支行星汉路储蓄所，原告田玉芳取出自己定期储蓄5万元、活期储蓄4万元，取款由田玉芳、高琴共同完成，完成取款后，在间隔时间极短的情况下，在该储蓄所同一柜台，负责办理原告田玉芳取款业务的许扬、洪普二人又为被告高琴办理了存款9万元的业务。被告高琴并未提供所存入9万元存款的其他来源。本院认为，该证据虽尚未达到清楚证明被告高琴存入自己储蓄卡的9万元就是原告田玉芳所取出的存款9万元的程度，但被告高琴提出了反驳，并未提供相应的证据证明其反驳主张。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款规定“因证据的证明力无法判断，导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”；第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。上述证据虽然不能清楚证明原告的该主张，但能反映出原告主张成立的可能性大于不成立的可能性，对原告主张的证明内容予以采信。

结合认定的上述证据，法院对原告所举出的两份借条所反映的借款事实，予以了确认。

[审判]

四川省金堂县人民法院鉴于上述事实和证据认为：被告巫贤敦、高琴向二原告借款应予偿还，原告巫才谦、田玉芳主张利息，因本案认定的证据仅能认定借款10万元的事实成立，无证据证明双方约定了利息、利率及还款时间。依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿还逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”的规定，原告所主张的利息，从原告催告起计算，即应从被告巫贤敦、高琴接到诉状之日起计算，参照中国人民银行一年期贷款利率计息。被告巫贤敦主张离婚时自己未分得财产，借款应由被告高琴一人偿还。本院认为，无证据证明该借款系被告高琴的个人债务，该借款属于二被告夫妻关系存续期间的共同债务，应由二被告共同偿还，虽然二被告离婚协议中有“债务约4万元由女方负责偿还”的约定，但并未约定所借原告田玉芳的10万元由谁偿还，也不能证明由被告高琴偿还的“债务约4万元”是所借原告田玉芳的10万元中的一部分，被告巫贤敦的该主张本院不予采纳。被告高琴主张原告巫才谦无诉讼主体资格，本院认为，二原告系夫妻关系，被告高琴无证据证明所借10万元系田玉芳个人财产，原告田玉芳在诉讼中并未反对原告巫才谦参与诉讼并主张实体权利，被告高琴的该主张，本院不予采纳。

四川省金堂县人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第八十七条、第八十八条第二款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条之规定，于2005年7月5日判决如下：

被告巫贤敦、被告高琴在本判决生效之日起五日内，分别偿还原告巫才谦、原告田玉芳借款5万元及利息（利息从2005年1月19日起计算至借款还清为止，利率按中国人民银行同期一年期贷款利率计算）；被告巫贤敦、被告高琴相互承担连带责任。

判决后，双方当事人均未上诉。

[评析]

这是一起适用法官依法独立审查判断证据原则、高度概然性证明标准判断证据、认定事实的典型案例。

一、关于法官依法独立审查判断证据原则的适用。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款规定“人民法院应当按照法定程序，全面地客观地审查核实证据”，粗疏规定了证据审查判断的原则，实务中法官往往靠直觉和经验审查判断证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序、全面、客观地审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”，确立了我国法官依法独立审查判断证据的原则。法官独立判断证据原则实际上是现代自由心证原则，它在批判传统自由心证原则的基础上，彻底摒弃了非理性和非民主性的因素，强调法官审查判断证据应当遵循法定程序、依照法律的规定（即法律精神），强调法官应依据法官职业道德（即良知）和逻辑推理及日常生活经验（即理性）对证据进行独立（即自由）地判断，并公开判断的理由和结果。运用自由心证原则，离不开法官的良知与理性，离不开逻辑推理与经验法则。因此，法官在适用依法独立审查判断证据原则时，应当注意以下几个方面：一是必须保持中立，不怀偏见。法官个人的正义感、廉洁与否、个人的好恶和偏见等因素，对于司法判断有着不可忽视的作用，法官必须严格遵守法官职业道德，保持裁判者的中立性，不怀任何偏见，才能正确适用自由心证原则而不滥用。二是运用逻辑推理必须遵守逻辑规则和规律。无论是认定事实，还是适用法律，法官在进行推理中，必须遵循逻辑规则和规律，以保持推理的确定性、一致性。三是运用经验法则应尽量避免个人性影响公共认同的社会理性。证据的评判和事实的认定，以法官的知识经验为基础，受制于法官的知识经验，经验因法官的偏见、道德操守等具有强烈的个人性，法官应尽可能避免个人性影响公共认同的社会理性，才能保持中立、不怀偏见。四是法官判断证据，必须保障当事人的诉讼权利，保证心证的公开。现代自由心证已克服了传统自由心证的擅断的弊端，既强调法官的自由判断，也强调法官应当遵守法律的规定以及判决理由和结果的公开性，是法官在遵守法律规定的前提下，依据良知和理性行使自由裁量权，从而形成内心确信的过程。因此，法官应当保障当事人接受公正审判的权利，防止自由心证的滥用。现代自由心证具有公开性，即心证条件、心证过程和心证结果的公开，心证条件包括人的条件（法官资格通过公开考试获得）和制度条件（国家所颁布的法律法规及法院管理体制）。心证过程的公开，要求法官的办案过程，审查和处理当事人所提供证据的方法，程序法和实体法的适用过程透明化，心证结果的公开，要求法官赖以作出判决的证据事实是如何认定的，司法经验和逻辑推理是如何运用的，必须详尽在裁判文书中说明。五是正确处理良知、理性、经验法则、逻辑推理与依法独立判断证据的关系。依自由心证判断证据、认定事实，法官的良知是前提，法官的理性是基础，经验法则和逻辑推理是工具，独立判断是过程，法律真实是要求，形成内心确信是结果，缺一不可，不可偏废。 

本案中，法官判断证据以及对整个案件事实的认定，均适用了自由心证原则。如银行取、存款单的采信，依据“在同一储蓄所，田玉芳、被告高琴二人共同办理了田玉芳取款9万元手续；高琴在自己的储蓄卡上存入了9万元”，“田玉芳的取款、高琴存款的银行操作序号为一前一后，取、存是两笔连号业务，且都是相同的银行操作员”这一事实，根据“在一般情况下，储蓄机构办理两笔连号业务时间的间隔都较短，特别是在较繁华的城区的储蓄机构，两笔连号业务间隔的时间会更短”这一日常生活中的经验，运用演绎推理的方法，推断出“田玉芳、高琴共同取款后，在间隔时间极短的情况下，在该储蓄所同一柜台，负责办理田玉芳取款业务的许扬、洪普二人又为高琴办理了存款业务”，高琴虽然反驳但不能证明其存款的来源，法官内心确信其符合法律真实的要求，采信了这一证据及原告的主张。对借款事实的认定，法官没有仅凭某一个证据获得内心确信，而是将依据认定的银行取、存款单据，录音光碟，从证据之间、证据与待证事实之间的关联性、证据的证明力大小等方面，演绎推理推出巫贤敦所补写借条的内容真实，进而认定借款事实成立。在这个过程中，同样运用了演绎推理的方法和日常经验，才最后形成内心确信。判断证据、认定整个案件事实，在裁判中公开了心证的过程和结果，保证了心证的公开性。

二、关于高度概然性证明标准的适用。

我国民事诉讼法没有明确民事诉讼的证明标准，受“客观真实”的证明标准要求的影响，实务中，在证明某一事实的证据无法达到确凿程度，特别是在证据之间相互矛盾的情况下，法官经常因如何作出判断而困惑，有的甚至回避裁判、拒绝裁判。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条通过规范证据证明力的衡量方法确立了“高度概然性”的证明标准，解决了因证明标准不明确而产生的问题。该条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，解决了在一方提供证据的证明力明显大于另一方提供证据的证明力时，证明力较大的证据能否得到确认的问题；第二款规定：“因证据的证明力无法判断，导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”，解决了在一方提供证据的证明力不能明显大于另一方提供证据的证明力时，哪一方承担败诉的后果。我国民事诉讼高度概然性证明标准的基本规则是：凡证明待证事实发生的概然性高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人应就该事实不发生负举证责任。法官在适用高度概然性标准时，一是应当遵循相应的配合规则，如举证责任分配规则、举证时限规则、新证据的界定规则、证据判断规则等，二是注意其适用范围，基于维护人类基本伦理价值和人权保护的需要，涉及身份关系的婚姻家庭、收养案件，不能适用高度概然性证明标准，而应适用更高的证明标准，这些案件中不适用自认规则，对当事人自认的事实仍可以要求当事人举证证明。三是高度概然性标准是最低标准。高度概然性证明标准，形式是法官的内心判断，内容是最低限度的要求，因此法官不能以此为借口，放弃对所有证据的认真审查判断，以排除合理怀疑，达到内心确信，尽可能地接近客观真实。

本案中，法官对“高琴存入自己储蓄卡的9万元就是田玉芳所取出的存款9万元”的认定，适用了高度概然性证明标准。根据经验法则推断出“田玉芳、高琴共同取款后，在间隔时间极短的情况下，在该储蓄所同一柜台，负责办理田玉芳取款业务的许扬、洪普二人又为高琴办理了存款业务”后，法官正确地适用了举证责任分配规则，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款 “因证据的证明力无法判断，导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，将存款的9万元来源的举证责任分配给了高琴，高琴并未就此提供相应的证据。高琴不能提供存入9万元的来源，并不等于存入的9万元就是田玉芳所取出的9万元，证明高琴存入自己储蓄卡的9万元就是田玉芳所取出的存款9万元的证据无法达到清楚程度，只是一种可能性，法官依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，形成“原告主张成立的可能性大于不成立的可能性”的内心确信，对原告主张的证明内容予以了采信。对录音光碟的采信，同样适用了高度概然性证明标准。庭审质证中高琴否认录音光碟的情况下，通过司法鉴定，既可以鉴定录音的真实性，也能鉴定出声音的发出者。在法院决定进行司法鉴定并书面通知时间、地点后，高琴以自己的行动表示了拒绝接受鉴定。法官运用证据审查判断规则、举证责任分配规则，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（三）项“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复印件”应当确认其证明力，第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关资料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，采信了这一证据及原告的主张。

四川省金堂县人民法院   张顺强