器官移植法律原则的比较分析

    2005年6月20日，我院受理了原告甲与被告乙医院之间的医疗纠纷案件。

    原告甲诉称，2002年6月14日，甲之妻丙因在外院检查提示“肝癌复发”到乙医院处诊治，被告行相关检查后诊断为“肝癌复发”，告知只有行“肝移植术”方可医治癌症并延长患者生命。原告希望移植后生存质量能象正常人一样，也就是象机器换了零件，一切正常运转。于是反复向被告询问“肝移植术”后的生存期限及效果。被告均明确告知“可以延长数年，最长的已经延长了10年”，同时并未告知原告进行肝移植术后肝癌仍有可能复发，导致原告认为术后肝癌可以根治且存活时间较长，从而决定手术，并为此多方筹资、甚至卖掉正在居住的房屋。三个月后，在未复查必要检查项目的情况下对患者行“同种异体肝移植术”。术中被告知即发现肝脏已有淋巴结转移，术后大量服用免疫抑制剂，导致癌细胞急剧生长转移，患者术后生活质量极低，几乎一直住院治疗，自感“生不如死”，精神和肉体均遭受巨大折磨，于术后仅仅1年零9个月（即2004年6月22日）在无比痛苦中死亡。原告在患者死后经多方咨询，方了解肝癌患者行肝移植后复发率极高，而原告之妻本就是复发的肝癌，移植后复发率更高，几乎不具备行肝移植的条件。原告认为：其正是由于“肝移植术后”可以延长生命、提高生活质量的目的才选择肝移植术，但被告在与原告签订“移植手术”合同时，却故意隐瞒了“肝癌术后仍有可能复发”这一重要事实，并夸大肝移植术后的生存期限，导致原告对手术结果产生重大误解，从而在违反本意的情况下签订合同，且由于该合同的履行，患者不仅遭受了巨大痛苦，同时原告也为此支付了高额的医疗费用，给原告经济上造成重大损失，被告理应对此承担相应赔偿责任。特此恳请法院判令被告赔偿原告医疗费共计35万元。

    被告乙医院辩称，患者以“胆囊切除术”2年，肝癌切除术后7月，院外B超示的“肝癌复发”，于2002年6月20日收入答辩人医院普外二科（2001年11月因肝脏占位在答辩人医院行肝部分切除，术后病检为“肝癌”）。入院后做相关检查，术前全科反复讨论认为该患者为肝癌术后复发，无法行肝占位切除术，但各项检查未发现肝外转移灶，有肝移植指征。术前（2002年6月20日～2002年9月9日）反复向患者家属讲解病情，说肝移植的需要性、危险性和可能发生的问题包括术后肝癌复发，患者家属经反复考虑后，要求作肝移植并手术同意书。2002年9月10日患者在全麻下行同种异体肝移植术。术后恢复顺利，于2002年10月10日出院。在上述整个过程中，…… 答辩人已经尽到了告知义务，……手术是患者经过了3个月的时间考虑后作出的决定，原告是在对手术风险有充分认识的情况下签署的手术同意书，……同时，肝移植术在答辩人医院已是常规手术，不存在将病人作医学实验的情况，该患者肝移植术存活时间远远长于晚期复发性肝癌患者用其他治理方法得到的平均生存时间，所以该患者通过肝移植术获得了较好的效果。……从手术同意书中，只能看出手术的名称、手术的风险等，以及实施还是放弃手术的几种情形。除此之外，答辩人没有其他明确的约定义务。在对患者实施治疗的过程中，答辩人已经按照手术同意书的内容实施了手术，……答辩人实施手术并没有违反患方的要求。综上所述，答辩人在对患者的整个诊治期间，没有欺诈胁迫答辩人的行为,没有违反手术同意书中的要求；答辩人在整个诊疗护理过程中无任何过失，无违反法律、法规、规章的行为，整个医疗过程符合医疗原则及诊治规范；原告诉称的损害后果与答辩人的医疗行为之间没有法律上的因果关系，原告的诉讼请求缺乏法律和事实依据。恳请法院驳回原告的诉讼请求。

    案件在审理过程中，最终甲撤回了对乙医院的起诉。通过以上原告的诉称及被告的答辩来看，医患双方在本案中所争议的焦点问题是医疗过程中患者的知情选择权和医院的告知义务的问题。笔者的一位同事在案件审结之后就该问题进行了深入的阐述，并引起了乙医院的高度重视，医院表示将在该问题上加强对医生的要求。

    笔者以为，本案是因器官移植所引发的诉讼。而医院的告知义务和患者的知情选择权仅仅是器官移植中应当注意的一个方面，除此之外，器官移植中应当遵循什么样的原则也是器官移植所面临的重要内容之一。就器官移植应当遵循的原则，目前有一些国家、地区、组织已经制定了一定的法律和规定，比如我国卫生部组织制定的《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）、我国香港特区的《人体器官移植条例》、我国台湾地区的《人体器官移植条例》、国际移植学会捐献肾脏的准则等。以下笔者就参照《暂行规定》来谈谈我国对器官移植原则的规定并与其他国家和地区的相关规定进行一个对比分析。

    二、《暂行规定》中所规定的基本原则

    1、技术准入原则

    医疗行为本身具有其他民事行为所不具备的一些特点，比如高风险性及结果的不确定性，等等。因此，各国无不对医疗执业做出专门规定。而器官移植作为高难度的医疗行为，更是需要较高的医疗设施和专业技能。而且，器官移植还涉及人类的伦理道德观念。因此，对器官移植设置准入原则是完全必要的。

    《暂行规定》第五条就明确规定人体器官移植要严格技术准入，并在第八条中对技术准入的条件作出了明确的规定。也即医院为三级甲等，有相应的人员和设施设备等。

    2、非优先原则

    施行器官移植手术的目的，是恢复病人的器官功能或挽救患者的生命。就目前的医学发展水平而言，器官移植手术的费用比较高，部分器官的移植效果还不够稳定。根据诊疗上的最优化原则（即以最小的代价获得最大效果的诊疗决策，要求疗效最好，安全无害，痛苦最小，耗费最少），施行器官移植手术必须坚持非优先原则。

    《暂行规定》第十九条就规定了非优先原则，即需要严格根据患者病情、可选择的治疗方案、患者经济承受能力等因素综合判断治疗措施，因病施治，合理治疗，严格掌握人体器官移植的适应症。对不符合法律、法规和医学伦理学原则的，不得开展人体器官移植。

    3、移植器官来源的合法性原则

    人体器官移植的合法性原则实际上不是一个独立的原则，而是分布于整个有关器官移植的规范中，比如说移植行为必须符合技术准入条件的限制、必须符合伦理道德的要求，等等。此处需要强调的是移植器官来源的合法性。

    《暂行规定》第二十条明确规定，供移植的人体器官必须来源合法。

    在当前需要接受器官移植的患者人数众多而可以供移植的器官数量又严重不足的情况下，器官的高利润性使得器官买卖成为器官移植中所面临的一个严重问题。现实生活中，已经发生了许多器官买卖的事件。笔者曾经在网上随意进行过搜索，即发现数十条关于卖肾的广告，几乎所有的广告均留下了联系电话或者是QQ号。另据《人民网》2004年1月15日报道，上海市两家著名的医院中，有关卖肾的广告、信件、电话几乎淹没了两家医院肾移植病房区的角角落落！价格从十数万元至五十万元不等。更有甚者，有些不法分子受人体器官买卖高额利润的诱惑，铤而走险，通过各种非法手段偷取或者是强制性摘取被害人的器官加以贩卖，或者购买人体器官、将克隆人专门作为供体来源的器官移植等等。

    上述这些行为，不仅有违社会的伦理道德，或者触犯了刑法的规定，更是对器官移植受体生命健康的极大威胁。因为，通过非法手段所获取的人体器官很难保证其健康性和安全性。有时不但不能挽救受体的生命和健康，甚至由于移植器官本身携带病毒而导致受体加速死亡。

    在此情况下，规定器官来源必须合法，设立器官来源的严格的审查制度，对防范器官移植中侵权行为的发生，保障供体的合法权益，防止不符合健康和卫生标准的人体器官用于器官移植是必须的。

    4、符合伦理原则

    《暂行规定》在第八条、第二十二条中专门规定了伦理委员会，在第二十八条、第二十九条中也均规定器官移植必须符合社会伦理道德的要求。

    在器官移植中，要尊重现有的社会伦理道德观，避免出现为了一部分人的利益而伤害另一部分人利益的事情发生。比如北京曾有一位医生在进行角膜移植手术时发现备用角膜变质，在此紧急情况下擅自摘取死体的角膜为患者进行移植手术，从而引发一场轩然大波。死者家属对此提出索赔。无论结果如何，应该说，医生的行为已经侵犯了死者家属的利益。

    这个案例的实质是，在紧急情况下，为了救治急需移植器官的危重患者，能否以紧急避险为由，摘取不同意捐献器官者的器官作移植？或者说在此种情况下，医方的行为是否仍然具备阻却违法性？对此，笔者认为应采否定说。首先，人的生命都是无价的，生命之间既不存在谁优谁劣的问题，也不存在高低贵贱之分。现代社会法律秩序不允许为了挽救其他人的生命而违反某人的意愿，让他忍受外来的对其身体完整性的侵害。这也是生命伦理学中允许原则的基本要求。1否则，就与作为现代法秩序基础的尊重个人自由相悖，与现代人权理论不符。其次，根据紧急避险原理，紧急避险的手段必须相当，不能采用违反公序良俗的手段来避险，不能违背公众的价值取向。况且，器官移植往往要在有充分准备的条件下进行，并非是紧急情况下迫不得已而采取的应急措施，因而很难符合紧急避险的“紧迫性”要件。就角膜事件而言，虽然在生者权益与死者权益相较之间，当然生者的权益较大，法律应当趋向保护生者的利益。但是，权益衡量往往并非是简单的算术加减，对权益的衡量应该是全方位的，因为一种权益往往承载了厚重的伦理、道德和文化，在对权益大小判断时必须对权益相比较带来的后果特别是相关联的法律秩序有明确的判断。对此角膜移植事件，从传统伦理上公众是无法接受的，尤其根据人依其本质即为目的本身的哲学基础，这样做显然侵犯了他人的人格和私人领域。若该行为得到法律肯定性评价，那么将会给医疗卫生行业带来不稳定的因素。而且将会引发一系列相关的社会问题。所以，法律对此行为应当持否定性评价。

    同时，有些种类的器官移植，由于严重违反人类的伦理道德观念，故而应当坚决的进行制止，否则会导致严重的社会灾难。比如说利用克隆人作为供体的器官移植，脑移植等。

    5、知情同意原则

    知情同意是衡量和判定人体器官采集行为合法性的首要价值尺度，体现了对器官捐献者的尊重和保护，是生命伦理学中允许原则的具体体现。在进行器官移植时，必须将真实情况包括供体和受体的个人基本资料、其健康状况以及进行器官移植的手术过程、风险及可能的后果等如实地告知接受器官移植的被执行者（包括器官移植的受体和供体），由供体或受体自行决定是否捐献自己的器官或接受器官移植手术。尤其是对捐献者而言，手术应当在捐献者对相关信息有着清晰的认识，在自主的、没有任何不当干涉和影响的情况下自主、明示地作出同意捐赠的意思表示。因此，捐献者本人应当具有意思表示的能力。

    对于尸体器官，应当根据死者生前的捐献意愿进行。死者生前未明确表示捐献，也未明确表示拒绝捐献的，须征得死者近亲属的同意方能进行摘取。

    对于器官捐献须经当事人同意，各国均无不同。但是各国对同意的方式规定不同，具体有知情同意、推定同意、法定同意三种具体的形式。目前各国普遍采用的行为准则是知情同意原则，2我国也采取了相同的规定。《暂行规定》第二十四条、第二十七条、第二十九条、第三十条、第三十四条分别就器官移植的受体及供体的知情同意作出了明确的规定。3

    6、无偿原则及非盈利性原则

    从人依其本质即为目的本身而非手段的哲学基础上，可以得出下面的结论：人体器官的捐献要建立在供体不要求经济回报的基点之上，禁止任何人以自愿捐献器官为名，要求获得经济利益的行为，禁止人体器官的买卖。在功能上，该原则是保障器官移植这种高尚的道德行为不致向物欲化这种畸形方向发展的一道立法屏障。

    目前，世界各国均规定人体器官禁止买卖。4我国《暂行规定》第二十七条、第三十二条也明确规定了该原则。

    7、优先考虑供体利益原则

    在进行器官移植时，应当以供体的身体健康和生命安全为优先加以考虑的因素。这既是对供体自愿捐献自己身体器官所折射出来的对社会和人类的责任感和道德情操的一种精神上的肯定，也是平衡供受体之间在器官移植中的利益获损差别的需要。当前，尊重生命和尊重生命的价值已经成为了医学伦理学的基本原则，器官移植的目的是为了挽救受体的生命，实现受体生命的价值，而受体利益的实现往往是建立在供体的生命健康受到影响的基础之上。在这样的情况下，优先考虑供体的利益就显得格外的重要，不能为了挽救受体的生命而牺牲供体的生命，也不能因为供体自愿捐献器官而不考虑其生命的神圣性和术后的生活质量。对供体而言，捐献器官后不可能对身体健康毫无影响，但是对医院而言，应当最大限度的保证在进行器官摘除手术后，供体原有的生理功能和身体健康不受影响。这就要求医院在进行器官摘除手术之前充分了解供体的健康状况并对摘除器官后的可能性不良结果进行充分的评估认定。

    目前，大部分国家和地区的立法中均规定捐赠者有权在人体器官移植前拒绝捐赠活体器官，且移植不应当因捐献活体器官而损害捐赠者相应的正常生理功能。《暂行规定》第二十七条、第三十条也明确规定了该内容。

    需要说明的是，我国台湾地区的《人体器官移植条例》没有赋予捐赠者对器官捐赠协议的撤销权，这是该条例的重大缺陷。

    8、自愿原则

    在从供体身上摘取器官时，应当以供体的自愿同意为前提。自愿原则是衡量和判断人体器官采集行为的首要价值尺度，任何以暴力、胁迫、欺骗或者其他违背供体真实意思表示摘取其器官的行为都是非法的。自愿原则也是国际上公认的器官移植的基本要求。

    在器官移植中规定自愿原则是基于伦理需要及对生命的尊重，因为任何人均不得为了挽救自己的生命而强迫他人牺牲自己的生命或健康。正如德国哲学家康德所言：没有理性的东西只具有一种相对的价值，只能作为手段，因此叫作物；而有理性的生灵叫作人，因为人依其本质即为目的本身，而不能仅仅作为手段来使用。因此，作为人本身即具有一种价值，不能作为其他人达到目的的手段，人具有其尊严。把人作为一种工具或作为实现某种目的的手段都是违背人的尊严和价值的。从这样的一个立论中可以推导出，每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人格、不侵害他的生存和他的私人领域。如果在器官移植中，违背供体本人意愿，以牺牲供体的生命健康而换取受体生命健康的改善，显然是将供体作为一种工具使用。同时，就生命权而言，只要生命尚存，其就应当平等的受到法律的保护，享有作为人的尊严。因为人的尊严与生命权是人类享有的最基本、最根本的权利，是构成法治社会的理性与道德基础，而生命权则是法律价值的基础和核心。法律应当始终以人的尊严与生命权价值的维护作为基本的历史使命。如果离开或漠视人的尊严与价值，任何法律都会失去理性与道德基础，并从而沦为恶法。

    我国《暂行规定》第二十七条、第二十九条也规定了该内容。5

    9、特殊器官移植应当遵循的原则

    特殊的器官移植主要是指实验性移植和异种移植。在特殊移植中，应当遵守如下三个原则：第一，必须进行充分的技术论证并取得批准。第二，必须完全履行告知义务，充分尊重患者及家属的知情权。必须将相关的情况包括手术后可能遇到的舆论压力等如实的向患者及其家属进行告知，由其自行决定是否接受移植。第三，必须严格遵守保密义务。应当尽可能的采取有效措施封闭消息，减少其隐私权被侵犯的可能性，尤其在异种移植中。如医院违反该三个原则的，应当承担侵权责任。

    上述九条是《暂行规定》中所规定的器官移植应当遵守的基本原则。与其他国家、地区的器官捐赠、移植规定相比较，暂行规定对有些问题没有提及。实则，在器官移植中，尚应当凸显以下原则，才能使供体、受体双方得到更大的保护。

    三、《暂行规定》中没有提及的其他原则

    1、充分保护限制民事行为能力人和无民事行为能力人的利益原则

    我国《暂行规定》中对供体的资格没有进行限制。相比之下，我国香港特区的人体器官移植条例就规定器官捐赠人的年龄必须达到18岁或者是年龄已达16岁并且已婚，我国台湾省的人体器官移植条例则规定捐赠器官者须为成年人，从年龄上对供体的资格进行了限制，加强了对未成年人的保护。

     笔者认为，对供体的资格从年龄上进行限制，实际上尚不完全。而应当从行为能力上对供体的资格进行限制，这样才能在更大的范围内保护人的生命健康。

    我国法律规定自然人从出生之时起具有民事权利能力，年满18周岁的自然人或年满16周岁且依靠自己劳动独立生活的自然人具有完全民事行为能力（香港特区规定年满16周岁且已婚的视为具有完全民事行为能力）。但这样的规定只是一般的情况，实际上，年满18周岁的自然人并不都具有完全民事行为能力，比如精神病人和严重智力残障者。对这样的人群，法律上应予特殊的保护。因此，法律上应当以是否具有完全民事行为能力作为是否具有供体资格的判断标准。也就是说，只有具备完全民事行为能力的自然人才能够捐献器官，而无民事行为能力人和限制民事行为能力人在一般情况下不得捐献自身器官。

    之所以说无民事行为能力人和限制民事行为能力人在一般情况下不得捐献器官，是因为有些种类的器官移植就只能由未成年人作为供体。比如说现在为了治疗白血病、重症地中海贫血等采取的新生儿脐血干细胞移植，6就是典型的由无民事行为能力人作为器官移植的供体，而这类手术已很普遍，无论在医学技术上还是社会的伦理道德上均无问题。因此，对限制民事行为能力人和无民事行为能力人作为供体，无需完全禁止，但是在法律上应当进行严格的限制，包括（一）种类上的限制，比如未成年人只能捐献可再生性的器官。（二）程序上的限制，比如必须征得父母、监护人或履行同等职责的人的同意，以及要获得中立机构的肯定性评估报告等。（三）实体上的限制，比如该类手术不会对供体的身体健康产生任何不利的影响包括不会产生手术创伤。同时，由其作为供体不会产生法律上和伦理上的不利后果。

    2、器官分配的公开与公正原则

    作为一种极为稀缺的健康资源，器官的分配很容易受到各种不良因素的影响。进行器官移植的医疗机构，应当在器官的分配中保持中立，严格按照医学标准，如器官组织配型、器官大小、供受体年龄差异，并根据红十字会申请登记的时间先后顺序来确定最佳器官接受者。只有当前一名备选患者不适合接受该人体器官移植时，方可选择后一顺序的备选患者。如果有患者本人或其家属已经捐献过人体器官的，在接受人体器官移植时享有优先权。同时享有优先权的患者由红十字会根据申请登记的时间先后来确定顺序。

    在各国器官移植的立法中，多数都规定由某一个专门机构、或者成立一个专门机构负责构建统一器官捐献登记网络或资料库，并且这些网络或资料库的信息都是公开的，可供公众随时查询。但每一个国家都会对捐献者及患者的个人信息严格保密，防止患者与捐献者直接接触，干扰器官分配的公正性。7

    笔者认为，公平公正原则也是我国应当采纳的原则。而且，我国目前各级行政区域基本上具备了血液站等机构，部分地区还具有一定的器官库，并对管理、供给、公平使用等方面进行了严格的规定，具备较为完善的管理体系。建立器官库并推行器官移植的公平公正原则是可以的。

    3、已摘取器官的公益性原则

    器官移植本身是一种高难度的手术，在手术过程中，供受体均有可能死亡。如果在器官已经摘取的情况下供受体死亡的，摘取的器官如何处理？

    美国学者Sieler将此种情况下所摘取的肝脏称为“孤儿肝脏”，并就此问题向26位专家进行了调查，所有专家一致认为此时肝脏应当供给其他患者，其中21位（81％）认为应当征求捐献者或其家属如何分配器官，其余5位（19％）认为没有必要这样做；9位专家主张由分配中心分配该器官，17位专家建议由所在医院来分配该器官。有两位专家曾经遇到过类似情况，有4位专家有在为供体进行手术前受体死亡的经历。研究者提出了3点建议：（1）术前向所有器官捐献者讲明这一可能性并征得他们的同意；（2）避免在受体切除器官之前过早切除供体器官；（3）一旦出现受体死亡的现象而供体气管已经被摘除的情况，被摘除器官应当尽快用于其他受体。8

    上述学者所提出的建议实际上体现了这样一个原则，就是已摘除器官的公益性原则。也就是说，此时的器官已经不属于某一个具体的机构或个人所有，而是仅在公益性的前提之下，用于需要进行器官移植的患者。

    四、小结

    以上是笔者就《暂行规定》中所规定的器官移植的基本原则与其他国家和地区相关规定中的原则进行一个简单的比较分析，从《暂行规定》来看，我国对器官移植的规定比较全面，但是相比之下，《暂行规定》对限制民事行为能力人和无民事行为能力人的保护未作规定。同时，在器官分配的公开与公正、器官的公益性原则方面未作规定。通过这样的比较分析，希望能够对我国器官移植原则的完善有一些借鉴作用。

 成都市武侯区人民法院   陈克刚

1 关于允许原则，详见[美]恩格尔哈特：《生命伦理学基础（第二版）》，第123页以下。

2 关于知情同意、推定同意、法定同意的区别及比较，详见申卫星：《论人体器官捐献与移植的立法原则》，《比较法研究》，2005年第4期。

3 《暂行规定》第二十四条：实施人体器官移植前，医疗机构应当向患者和其家属告知手术目的、手术风险、术后注意事项、可能发生的并发症及预防措施等，并签署知情同意书。第三十条：医疗机构在摘取活体器官捐赠者所同意捐赠的器官前，应当充分告知捐赠者及其家属摘取器官手术风险、术后注意事项、可能发生的并发症及预防措施等，并签署知情同意书。医疗机构及其医务人员未经捐赠者及其家属同意，不得摘取活体器官。…

4 目前，有关器官移植的有偿激励问题成为器官移植中的又一热点问题，由于涉及伦理、器官买卖的禁止等诸多问题，笔者认为对该问题不宜急于定义，而应当观察社会的发展再做决定。

参见申卫星：《论人体器官捐献与移植的立法原则》，《比较法研究》，2005年第4期。

杨文：《器官捐献的西班牙模式》，《中国医学论坛报》2003年9月。

黄清华：《我国人体器官捐赠移植立法问题研究》，《法律与医学》2000年第4期。

5 第二十七条：人体器官不得买卖。医疗机构用于移植的人体器官必须经捐赠者书面同意。捐赠者有权在人体器官移植前拒绝捐赠器官。第二十九条：医疗机构进行活体器官摘取前，应当由本医疗机构人体器官移植技术临床应用与伦理委员会主持听证，邀请医学、法学、伦理学、社会学等方面的专家和活体器官捐赠者本人及其家属参加，确认符合法律、法规和医学伦理学原则、是活体器官捐赠者本人真实意愿、无买卖人体器官或者变相买卖人体器官后，方可进行活体器官移植。

6 据四川大学华西第二医院毛萌教授介绍，新生儿脐血干细胞移植实际上属于细胞移植，而非器官移植。笔者认为，根据医学分类，人体组织从大到小分为系统、器官、细胞，其中细胞属于最小的组织结构。故而本文将其列在器官移植的范围中，更多是想从此说明法律上的问题。

7杨文：《器官捐献的西班牙模式》，《中国医学论坛报》2003年9月。

8 尤天庚、杨广顺：《活体肝移植供体伦理学思考》，《医学与哲学》，2006年第3期。