涉外商事案件送达程序的协调及适用

内容提要：本文归纳了我国涉外民商事送达的有关规定，提出我国《民事诉讼法》第二百四十七条规定的七种涉外送达方法不能解决送达难，不能满足公正与效率的时代要求。立法滞后、诉讼观念陈旧以及一些客观因素是造成目前涉外商事案件送达难主要原因。本文借鉴了英国民事诉讼规则、法国民事诉讼法的送达制度，肯定了国内一些法院在送达方面的大胆尝试，结合审判经验，笔者大胆地提出了提高送达效率、完善我国送达制度的若干建议。

　　主题词：涉外送达难　借鉴经验　完善送达程序

    涉外商事审判中的送达，是指我国法院根据国际条约或我国法律或按照互惠原则将涉外商事案件司法文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参加人的行为。审理涉外商事案件与国内案件的一个主要差别是涉外案件的送达程序繁琐、送达困难。司法文书的送达是一种很重要的司法行为，若未能有效送达，法院行使审判权就无从谈起。因此，送达过程的长短在很大程度上影响着案件审理期限。“审判机关无法控制、拖延审判程序的客观原因”之一是“送达程序过长且送达成功率低，特别是涉外案件，法律规定的通过外交途径送达，有时要一两年才有回应，而且送达成功的很少，只有30%”。如何提高涉外商事案件的审判效率，是长期困扰我们的问题。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民诉法》）规定的七种送达方法已经不能充分满足提高送达效率的要求。要从客观方面提高审判效率，必须想方设法提高送达效率，也应该寻求新的高效送达方式。一方面，国外的先进立法值得我们借鉴；另一方面，国内在新送达方法方面的探索应该得到肯定。本文将探讨我国涉外送达程序的合理性，分析影响涉外商事审判效率的因素之一——送达难，借鉴外国立法及国内先进实践经验，提出完善涉外送达程序之设想。

    一、涉外商事审判送达程序与送达难

    1、我国的涉外送达制度

　　关于涉外送达的国际立法最主要的有1965年在海牙订立的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（我国于1991年3月2日参加）以及各国间缔结的大量的双边司法协助条约和领事条约。目前，我国与23个国家缔结了双边司法协助条约。因此，《民诉法》第二百四十七条规定的第一种送达方式是：依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。 对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达司法文书，该条还规定其它六种送达方法：1、通过外交途径送达；2、对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；3、向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；4、向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；5、受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；6、不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达。

　　最高人民法院还有大量的司法解释来规范涉外民商事案件的送达问题。这些司法解释大致可以分为三种类型。第一，我国加入《海牙送达公约》前，最高人民法院为统一涉外案件送达方法所做的规定，例如最高人民法院于1983年12月15日颁布的《关于立案后有关涉外文书及送达问题的批复》；最高人民法院、外交部、司法部于1986年8月14日颁布的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》。第二，我国加入《海牙送达公约》后，最高人民法院关于按照该公约执行的通知或实施办法。最高人民法院、外交部、司法部于1992年3月4日颁布的《关于执行〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉的有关程序的通知》；最高人民法院、外交部、司法部于1992年9月19日颁布的〈〈关于执行海牙送达公约的实施办法〉〉；第三，对日本国当事人的送达规定。例如，最高人民法院于1982年10月12日颁布的《关于中、日两国之间委托送达法律文书使用送达回证问题的通知》；最高人民法院于1989年1月16日颁布的《关于通过外交途径向日本国民送达传票期限的通知》。这些解释或者通知，仅对《民诉法》第二百四十七条规定的七种送达方式提出了具体操作要求，但并没有提供新的送达方法，也没有为提高送达效率做贡献。

   2、立法滞后，送达困难

  （1）被告下落不明

　  众所周知，涉外案件送达难。随着生产力的飞速发展和科技的巨大进步，上述七种送达方式已经不能适应现在的送达现状，无法满足提高司法效率的时代要求。人的流动性加大了，住所地不确定。在司法领域的表现就是送达更难了。受送达人的住所地难以查清，司法文书投送无门。民诉法第一百零八条规定起诉的条件之一是有明确的被告。若被告住所地不详，该被告是否是明确的？对此，国内案件的原告可以进行一番调查，但国内原告基本上不可能这样做。如果境外当事人缺乏诚实信用，在商业交往中不会提供详细的住所；即使提供了详细住址，在达到其不法目的后，常常玩“人间蒸发”的伎俩。当事人下落不明，导致大量的案件必须公告送达。

   （2）拒收问题

　　在法律文书能够到达境外当事人住所地的情况下，境外当事人常常以各种借口拒绝签收法律文书。即使通过外交途径送达，受送达人也可以以文书未翻译为受送达人本国文字为由拒收。在邮寄送达的情况下，受送达人不将送达回证邮寄回来，不应诉。采用邮寄送达法律文书来提高送达效率，但不能解决涉外送达问题。通过邮政部门查询或其他方式确定文书已经送达，根据《海牙送达公约》的规定，仍必须等待六个月的时间，送达才算生效。

   （3）外交途径或司法协助途径送达程序复杂、费时费力。

　  首先必须准备司法文书、案情简介、托请转递委托书、请求书。这些文书必须翻译成外文，这本身就存在许多问题。对许多法院来说翻译英文勉强可以应付，但没有能力翻译其他国家或地区文字。各地法院自己翻译或者请翻译机构翻译司法文书，版本很多。许多翻译不准确。此外，如果境外的受送达人为中国居民、华侨，他们能够阅读中文，是否还要将文书翻译成受送达人所在国文字？如果不必翻译，是否必须提供繁体中文文书？在境外受送达人的法定代表人为中国居民、华侨等能够阅读中文的情况，又如何？

　　然后，将这些准备好的文书逐级报送给最高人民法院，最高人民法院审查后再将文书转给司法部或外交部，由后者将司法文书递交给受送达国中央机关或者我国驻该国使领馆。对方中央机关接受文书后，在按照其内国法律规定将文书转递给执行送达的法院。文书送达后，送达证明按同样的路径回到我们手中。这个程序，将费时一至二年，且成功率低，只有30%。

   （4）法律冲突

　　最常用最有效的邮寄送达方式似乎与我国在〈〈海牙送达公约〉〉的保留相矛盾。由于《民诉法》第二百四十七条第（六）项规定受送达人所在国允许邮寄送达的可以采取邮寄方式送达，因此从表面上看邮寄送达有法律依据。但是，这个规定存在两大问题。一方面，地方人民法院无从考证哪些国家允许邮寄送达，哪些国家不允许邮寄送达。理论上讲，英美法系国家一般允许邮寄送达，可是，我们可以凭模糊的印象来办案吗？最高人民法院没有提供这方面的资料，我们在地方人民法院更难获取这种资料。另一方面，这种送达方法似乎没有法律依据。我国是《海牙送达公约》的缔约国，在参加该公约时，我国对邮寄送达提出了保留。既然我国不允许别国对我国当事人邮寄送达，根据国际法的基本原则之一——对等原则， 别国也可以禁止我国法院以邮寄方式向其国内当事人送达司法文书，即使该国允许邮寄送达。正所谓“己所不欲，勿施于人”。也就是说，我国关于涉外邮寄送达的规定，因与我国的条约义务相冲突，实际上丧失了法律规范的作用。这样，对在我国无住所的外国当事人的邮寄送达，没有法律依据。

    二、外国送达程序之借鉴

　　当今世界诉讼制度逐步趋同，两大法系的诉讼制度互相吸收与借鉴。多数发展中国家也都是在吸收和借鉴发达国家的诉讼制度之后来发展本国的诉讼制度。由于在世界经济全球化的发展趋势下，任何一个国家的诉讼制度和经验，都难以解决日新月异的社会变革中所产生的诉讼问题，越来越需要吸收、借鉴和移植他国的诉讼制度，包括送达制度。

   （一）国际一般做法

　　司法文书的域外送达是通过两种途径来进行的：其一是直接送达，即由内国法律和国际条约的有关规定通过一定的方式直接送达；其二是间接送达，即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定通过一定途径委托外国的中央机关代为送达，后一种方法即是通过国际司法协助的途径来进行送达。直接送达包括：1、外交代表或者领事送达；2、邮寄送达；3、公告送达；4、个人送达；5、按当事人协商的方式送达。

   （二）英国送达制度

　　英国民事诉讼规则第6.2条规定了下列送达方式：（1）直接送达；（2）快邮送达；（3）留置送达；（4）文书交换；（5）传真或其他电子通讯方式；（6）通过文书留置或邮寄至公司指定地点；（7）依照公司法的规定向国外的公司送达文书；（8）向在英国设有分支机构的公司送达文书。　　

   （三）法国传唤状的送达 

    法国的传唤状类似我国民事诉讼的诉状。法国传唤状的送达主要包括下列方法：（1）执行官送达，即原告通过自己委托的执行官向被告送达传唤状 ；（2）普通送达，即采用邮寄送达的方式送达；（3）直接送达，即指将传唤状直接交付给受送达人；（4）律师送达，指由原告律师将传唤状直接交付给被告律师。此外，还有留置送达、视为送达、检察官送达。

   （四）对我国涉外送达的借鉴意义

    1、将现代科技运用于民事诉讼。

    英国民事诉讼规则颁布于1999年4月，有条件也有必要将先进科技运用于民事诉讼。该规则规定可以以传真或其他电子通讯方式送达。目前，我国城乡电话、电传普及率很高，达到了村村装电话，有的村户户装电话。规定电话、电传通知的送达方式条件已具备，它既能提高办案效率，节省人力物力，又能方便群众诉讼。随着电子计算机技术和国际互联网业务迅速发展并普及到日常交流中，通信方式不仅只局限于传统的邮件，通过电子邮件(E－mail)和电子公告系统(BBS)传送信息日趋普遍。互联网技术的高速发展，使人民法院已具备通过国际互联网送达民事诉讼文书的物质条件。

    2、当事人意思自治体现在民事诉讼中。

    在合同中约定司法文书送达方式或者当事人指定送达方式、送达地点充分体现了当事人意思自治原则。在诉讼过程中，由当事人选择确认以下内容：一送达方式。包括电话通知领取、邮寄送达、传真送达、电子邮件送达、委托他人代收等；二送达地点。当事人可选择户籍所在地、经常居住地或临时住所地等；三对选择确认的送达方式明确有效时间。而对当事人不选择确认送达方式及地点的，按照其户籍所在地或注册登记的住所地实行邮寄送达。

    3、英法两国关于代收和留置送达的规定，对于外国当事人在我国有经常住所或者居所的情况，具有借鉴意义。

    法国民事诉讼法规定同住人员、甚至邻居都可以代收文书，而我国《民诉法》规定同住成年家属才能代收。我国关于留置送达的规定有太多的限制，要求基层组织证明，这实际上是对执行送达的法官或者法警的不信任。法国规定执达官送达查明受送达人确实住在文书注明的地址后，即可以留置送达，留下通知条。

    4、当事人或其代理人负责送达。

    在我国，由当事人或者其它诉讼参加人送达是不可思议的，因为当事人的可信任度较低。但是，在受送达人没有异议且签署了承认收到文书的情况下，应当认可这种送达方式的效力。

    三、解决送达难、提高审判效率、完善我国涉外送达程序的设想

　　中国建立一个科学、完备、符合公正与效率的时代要求的诉讼法体系是必不可少的。所以，第一件事就是要修订和完善与诉讼制度相关的法律、法规，使国内制定的诉讼法规和国际上通行的诉讼法规、惯例衔接。

    1、建议撤回对《海牙送达公约》的保留，充分发挥邮寄送达的作用。　

　  世界上有很多国家不允许外国法院对其国内当事人邮寄送达司法文书，但是，极少出现就送达问题提出抗议的。各国的司法实践是不管别国规定如何，先邮寄送达，有异议再说。因此，有些外国法院虽然注意到我国对邮寄送达的保留，但是，还是经常对我国当事人邮寄送达司法文书。可见，我国人民法院也应积极采取邮寄送达方法，《民诉法》关于邮寄送达的规定也不应附加什么限制，在《海牙送达公约》中的保留也应当取消。我国民事诉讼过分强调国家主权而忽视国际协调 。国家过分干预民事诉讼司法观念太陈旧，应该在修改《民诉法》中予以纠正。通过外交途径或司法协助途径委托我们进行送达的多起案例表明，外国法院采用邮寄送达和司法协助委托送达并用的方式，即“双管齐下”。这样做，既遵守了国际条约义务，又在一定程度上提高了司法效率。   

    2、灵活、穿插运用各种送达方法，不要用尽各种送达方法才公告送达。

　 《民诉法》规定了多种送达方式，包括直接送达、邮寄送达、通过外交或司法协助途径送达。是否必须用尽公告送达方式之外的各种送达方法之后，才能采用公告方式？对于可以通过邮寄送达等简便的方式即能送达的案件，当事人确认收到文书并未提出任何异议的情况下，是否还硬性要求通过外交或司法协助途径送达？《民诉法》第二百四十七条规定了七种送达方式，对送达方式的选择是否存在先后顺序？如果答案是肯定的，那么，涉外案件的审判耗时就不是一年两年的事，而是四年五年的事。司法协助的送达方式，只是其中一种送达方式。在双方国家存在司法协助条约或共同参加了《海牙送达公约》的情况下，人民法院可以不采用这种送达方式，而采取《民诉法》第二百四十七条规定的其他送达方式。例如，在原告无法提出被告详细住所地的情况下，直接采取公告送达的方法。内地与香港、澳门的互相委托送达司法文书的安排规定采用这种送达方式，必须提供受送达人详细的住所地 。实践中，为了提高办案效率，避免一种方法行不通，浪费了许多时间后，才采用另一种方法。建议“多管齐下”，即邮寄、外交或司法协助途径送达同时进行，在邮件被退回，特别是邮件上有 “地址不详”、“该地址查无此人”等批注时，即应采用公告送达方式

    3、借鉴国际做法及《海事诉讼特别程序法》的规定，完善《民诉法》第二百四十七条。

　 《民诉法》提供的七种送达方法，不能完全满足审判实践的需要，特别是无法实现高效率的送达，从而影响审判效率。从公正与效率的时代主题出发，能否采取一些简便高效的送达方法呢？科技的进步对这个问题的答案是肯定的。以前有人考虑用传真送达，由受送达人回传真确认收悉。后来传真机本身可以确认传真成功与否。交通的发展使地球变小了，可以通过邮政特快专递递送司法文书，并通过邮政查询确定是否送达。最近，新兴的送达方式是通过发电子邮件的方法送达。当今电子商务已经非常发达，电子科技也应当运用于司法领域。《英国民事诉讼规则》第6.2条规定可以以传真或其他电子通讯方式送达。新加坡法院基本实现无纸化审判，法律文书的送达通过发电子邮件完成。当事人要求获得书面的法律文书将付出“昂贵”的费用。《海事诉讼特别程序法》第八十条规定的送达方法比普通民事诉讼更加灵活。对于向受送达人在中华人民共和国境内的分支机构或者业务代办人送达的方法，取消了《民诉法》中“有权代收”的限制。只要受送达人在境内有分支机构或业务代办人，不管其是否有权代收司法文书，均可向其送达。该条第一款第（三）项规定“通过能够确认收悉的其他适当方式送达”，这个规定非常灵活，应该包括传真送达、电子邮件送达，受送达人确认收到，或者通过其他确认送达。这是值得我们在审理商事案件借鉴的，对于解决涉外送达难问题，提高送达效率，更具有深远意义。海事诉讼的送达规定，是民事、经济和海事审判的经验总结，理应在民商事审判中推广应用。 。

   4、有关公告送达的建议。

　 十年前，涉外案件的公告送达，法官们首先想到的必然是《人民日报》海外版。昂贵的公告费吓退了许多当事人。随着《人民法院报》的发行，逐渐有人在上面刊登涉外的公告。最高人民法院办公厅所发的文件要求全国各地法院都要在《人民法院报》刊登公告，当然包括涉外公告。最高人民法院在2000年4月17日颁布的《审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》 第一条规定，涉外案件需要公告送达的，应当在《人民法院报》或省级以上对外公开发行的报纸上和受案法院公告栏内同时刊登公告。事实上，任何一刀切的做法都是不妥当的。应当允许各地人民法院根据案件的具体情况确定公告送达的媒介。

    5、其他设想

　　1、简化港、澳两地相互委托送达司法文书的手续。

??现有的司法解释对委托送达司法文书的规定比较严格，操作起来比较繁琐，耗时耗力，而且，所达到的效果也非最佳。因此，在今后修订司法解释时，是否应当考虑无须通过各自所在的高级法院进行，而应当给予需要通过委托送达司法文书的法院直接向受送达人所在地法院直接发出委托的权力，受送达人所在地法院在收到委托后，审查委托手续是否完善，如果完善，应当及时、快捷完成送达；如不能送达，应当及时直接退回给委托法院，并说明不能送达的原因，以便于委托法院采取其他送达方式。

??2、制定两地相互认可有关法院民商事判决地规定。

??随着内地与香港、澳门民商事交流地增多，民商事纠纷也越来越多，常常会引出"一事两诉"的情况，影响了民商事活动的交流速度，增加了诉讼成本。鉴于此，应由最高院与香港特别行政区代表协商，签订两地相互认可和执行地规定，明确认可和执行的条件、期限、程序和内容。

    3、设立处理内地与港、澳互涉案件争议的联络机构，或两地司法机关定期举行会议，及时地通报和协调有关的争纷。

　　总之，涉外民商事司法文书送达难，许多客观因素决定了难以高效完成送达。当事人下落不明、送达程序繁琐、缺乏有效送达措施等都是影响送达效率的客观因素。立法滞后、观念陈旧，目前的措施不能满足审判需要。在改革我国送达制度和吸收先进制度方面。目前，可以挖掘现有规定的潜力，借鉴外国经验及参照《海事诉讼特别程序法》的新规定，大胆尝试。修改《民诉法》相关制度势在必行。“司法公正和效率是审判工作永恒的主题”。但是，不要因为送达难而让当事人等了太久，因为“迟到的正义就是非正义” 。

    参考文献：

    1、万鄂湘著《当代司法制度与司法公正》，发表于《最高人民法院公报》2001年第6期。

    2、李双元等主编的《中国国际司法通论》，法律出版社出版。

    3、齐树洁主编的《民事司法改革研究》，厦门大学出版社出版。

    4、徐昕/译 《英国民事诉讼规则》，中国法制出版社。

    5、张卫平、陈刚编著《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社， 1997年版。（E）

作者： 张琪