论性自主权的确立

发布日期：2009-11-04 文章来源：互联网

关键词: 性自主权/确立/涉性人格利益

　　内容提要: 对性自主权研究的基本理论问题有探讨之必要，应当明确性自主权研究的三个基本研究取向和三大理论前提。通过对国际性学会《性权宣言》的人格权法解读，得出了涉性人格利益具有体系性的结论。性自主权是自然人性行为的自我决定权，是一种独立的具体人格权，包括性行为决定权、避孕决定权、性行为方式选择权和性快乐享受权四方面内容。性自主权涵盖的是涉性人格利益的核心内容——性行为的自主，与贞操权有本质差别。人际性关系具有两种基本类型，性自主权行使的“合意”判断具有特殊推定性。性自主权的行使受到成文法和公序良俗的限制。

　　从法律制度产生之时起至今，对人类性行为的规范从来就是不可或缺的关注热点。著名人类学家德斯蒙德·莫里斯认为，性行为具有生殖、结偶、固偶、泄欲、探索、娱情、消烦、镇定、交易、显位等十大功能[1]，这可以说是性在人类社会中举足轻重地位的一种较为完整的视角。我国民法典将采人格权法独立成编模式，在具体人格权的确立中，争论最大的莫过于性自主权了[2]。

　　一、性自主权研究的基本理论问题

　　根据笔者的考证，我国民法学界对性自主权的理论研究始于1991年出版的张俊浩教授主编《民法学原理》[3]，此前几乎为学术禁区。此后我国大陆学术界对性自主权（贞操权）的研究经历了四个阶段：初步研究阶段（1991－1993年）、学理研究阶段（1994－1999年）、司法实践阶段（2000年－2002年）和“性自主权”立法建议阶段（2002至今）[4]。从截止到2006年下半年的研究进展来看，我国学术界对性自主权的研究还显得相对薄弱，研究不够深入，对国外立法例和我国文化传统的借鉴和吸收还有待加强。在民法学内部，性自主权研究长期分为人格权法、侵权法研究与婚姻法研究两大块；在整个法学领域内，民法与刑法的研究也分别进行，学者之间交流和借鉴较少，缺乏理论协调性，甚至因此造成了许多谬误。人文社会科学其他领域对于性问题的研究成果，如政治学、社会学、人类学、心理学、经济学等，以及自然科学特别是医学领域的研究成果，也尚未得到足够的重视和有效的借鉴。

　　因此，对于性自主权这样一个涉及多学科，兼顾法律、道德、习惯的综合性问题，在展开民法领域的具体研究之前，我们必须首先确立该研究的基本取向，探讨前提性理论问题，以期建立一个性自主权研究的基本理论平台，在此基础上展开探讨。

　　（一）性自主权研究的三个基本研究取向

　　笔者认为，性自主权理论研究首先需要明确以下三个基本研究取向：

　　第一，明确法律对涉性问题调整的有限性，这是性自主权理论研究的基本取向。人类具有性冲动的本能，法律对于性行为的调整具有有限性。常言道：“清官难断家务案”，“家务”中最具有“阴私”性质的涉性争议，不但在法律程序上表现出举证责任分配上的二难境地，而且法律对涉性问题的调整本身也不宜过于深入，否则有司法干扰正常私生活之嫌。对于性自主权在人格权法上是否作为一种独立的人格权确立，不仅是一个立法技术和权利保护的问题，更是一个需要对条文可能产生的法律效果进行特别限定的特殊问题。

　　第二，性自主权的内涵具有很强的民族文化性。“贞操问题往往与整个民族的观念相关联”[5]。社会文化模型研究表明，一些比较开放的社会认为在男女之间的一些语言和行为不是性骚扰，而在一些比较封闭的社会，受到文化传统观念的影响，就会把它解释为性骚扰[6]。就世界范围内来看，在一些社会认为是对性自主权侵害典型的强奸案件，在某些国家和我国的民族地区却并非天经地义。之所以出现如此鲜明的对比，正是因为性自主权的内涵具有很强的民族文化性。我国台湾地区民法典2002年债法修订时，第195条之所以增设对“贞操”的列举保护，“爰斟酌现代法律思潮及我国传统道德观念，扩展其范围，及于信用、隐私、贞操之侵害”[7]，这种思考值得我国未来民法典人格权编借鉴。现代中国社会的性文化主要受到中国传统性文化和社会主义性道德的双重影响，因此对性自主权的确立，应该更多的注重对我国现代社会的性道德、性文化的深度挖掘，使法律性规范尽可能的与积极健康的社会性道德保持一致，确保法律的权威性与实用性。

　　第三，性自主权保护的国际借鉴性。与确定性自主权内涵的民族文化性研究视角不同，性自主权保护应该更广泛的借鉴各国经验。根据2002年7月19日《关于修改损害赔偿法上的规定的第二次法律》第2条，《德国民法典》第253条增加第二款：“（2）因侵害身体、健康、自由或者性的自我决定而须赔偿损害的，也可以因财产损害以外的损害而请求公平的金钱赔偿。”强化了对性利益的直接保护。日本民法关于侵权行为侵害客体采概括主义立法，尽管对贞操权未作明文规定，根据日本学者的研究，法院判决支付抚慰金的案例包括对贞操的侵害[8]，如大正15年日本大审院的判例直接肯定了对贞操权的民法保护，认为受害人有权依照日本民法第709条及第710条请求相当之慰抚金[9]。我国的性自主权保护体系，应当借鉴各国的立法经验，以人的私权利的保护为中心，保护人的性自主权不受非法侵害[10]。

　　（二）性自主权研究的三个理论前提

　　研究作为法律概念的“性自主权”，还需要对以下三个理论前提予以明确：

　　第一，非生殖性利益与生殖性利益的分离创造了“性自主权”独立的法律调整空间。随着高效避孕工具与避孕药物的广泛使用和人工生殖技术的发展，性在生殖方面的意义逐渐变小。可以预见，随着生殖技术的进一步发展，这种分离将更加明显。更重要的是，从当事人的性行为目的看，已经从纯粹的生殖目的转为生殖目的与非生殖目的并重，甚至在性行为的绝对次数上以非生殖目的为多。即使在没有生殖可能性的情况下，如不孕或者永久节育，负责任的性被看作表达亲密关系、快乐与富足的源泉，以及释放紧张的一种方式。这表明人的非生殖性利益已经和生殖性利益分离，性与生殖已经不存在绝对意义上的联系。这种分离在人格权法上集中体现在性自主权与生育自主权的分离和独立上来，性利益具有了人格权法上独立的被调整地位。

　　第二，人类性行为的人格化进程，为性自主权作为一种人格权的确立提供了伦理基础。性行为的人格化进程主要体现在消除兽性、驱除神性和彰显人性三个方面[11]：首先是消除了人类性行为中的兽性。把人类性行为中的美感完全降到动物性交中的快感，践踏了人格尊严[12]。性自主权是以人性为出发点的，性放纵、滥交行为中显现的是兽性而非人性，因此受到法律的严格限制。其次是驱除了人类性行为中的神性。从人类社会的发展历史来看，神权在相当长的历史中压制人权，驱除神性是实现性行为人格化的前提。性行为的神性主要体现为性禁忌与性崇拜，二者都具有浓厚的宗教性，因此神性的驱除，是以性与宗教的分离为主要标志的。性禁忌的消失，客观评估性行为的正当性才具有了可能。性崇拜的衰落，使得我们可以更加客观的理解性行为中蕴含的生殖利益和非生殖利益，彻底驱除了性行为中的神性。消除兽性、驱除神性的最终目的是彰显人类性行为中的人性。性行为的人格化不是消除兽性和驱除神性的必然结果，性利益的自主支配必须得到法律的强有力支持和规范，否则已经消除了的兽性还可能反复，驱除了的神性还会被其他伪宗教乘虚而入，美国出现的崇尚乱伦的摩门教便是例证。

　　第三，以“合意”作为“性自主”的判断标准，为性自主权法律制度提供了技术框架。传统民法一般认为，贞操是一个人坚定不移的意志和品行，是一个涉及人的道德行为规范的范畴。很明显，这里的“贞操”是一种价值判断，这很难为法律语言进行表达，在立法技术上面临不可逾越的障碍。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中认为，现代的性爱使得人们对性交关系的评价在传统的婚姻标准之外，又增添了“爱”的标准。这种具有历史进步性的观点对于解放自然人的性权利起到了至关重要的作用，但同时这种琢磨不定的“爱”的标准仍然没有产生法律直接调整的余地。西方上个世纪六七十年代的“自由主义性革命”尽管有待进一步反思，但其重要效应之一，是将性从爱中解放出来，使性与爱不再具有必然联系，当事人“合意”，才是性自主判断的唯一标准。这种理念解决了判断标准的事实化问题，为最终通过立法确立性自主权打下了坚实的理念基础。

　　《性权宣言》的人格权法解读

　　国际性学会的《性权宣言》（Declaration of Sexual Rights）[13]对作为人权的性权利进行了详细而广泛的列举，共包括十一类：（1）性自由权（2）性自治权、性完整权与性身体安全权（3）性私权（4）性公平权（5）性快乐权（6）性表达权（7）性自由结合权（8）自由负责之生育选择权（9）以科学调查为基础之性资讯权（10）全面性教育权（11）性保健权。《性权宣言》的译者赵合俊博士认为，所列举的性权利，大体上可归类为自由权、平等权和追求幸福的权利，这种分类是一种人权视角的划分[14]。从人格权法角度进行解读可以发现，《性权宣言》的内容包含了众多与性相关的人格权内容：

　　第一，《性权宣言》对一般人格权内容有所涉及，但并不完整。“性自由包括个人表达其全部性潜力之可能性；然而，它排除生活中所有形式之性强迫、性剥削与性辱虐，无论何时，亦无论出于何种情况。”这在人格权法上体现为人格自由和人格尊严。性公平权“指免于一切形式之歧视，不分生理性别、社会性别、性倾向、年龄、种族、社会阶级、宗教，或生理上、情感上之障碍”，在人格权法上体现为人格独立、平等。“性快乐（包括自体性行为），是生理、心理、理智、精神健康幸福之源泉。”这实际上揭示的是性行为自身蕴含的巨大精神利益，属于一种广义的人格尊严范畴。总的来说，《性权宣言》对于性的人格独立、平等进行了较为周详的阐述，对于人格自由较为偏重“性强迫、性剥削与性辱虐”的特殊情形，对于人格尊严的保护还有待进一步完善。

　　第二，《性权宣言》对物质性人格权保护偏重于身体完整性。性完整权与性身体安全权是“掌握与享用我们的身体使之免于任何的虐待、伤残与暴力”的权利，这在人格权法上应该体现为性器官的身体权。所谓性保健权与人格权意义上的健康权有很大的差别。

　　第三，《性权宣言》的精神性人格权内容较为丰富，值得借鉴。首先，《性权宣言》规定了性自治权与性私权。性自治权是“在个人的与社会的伦理脉络中，个人就其性生活自主决定之能力”，性私权是“个人就其亲密关系自主决定与行为之权利，只要他们未侵犯其他人之性权。”可见，两者共同构成以不违反公序良俗为限的性行为自主权利，性自治权更注重社会伦理限制，性私权更强调个人自主性。其次，《性权宣言》规定了性表达权与性自由结合权。性表达权是指“个人有权通过交流、接触、情感表达与爱恋表达其性欲。”性自由结合权“意味着结婚、不婚、离婚以及建立其他负责任的性结合之可能性。”这二者在人格权法上的体现便是广义的婚姻自主权，包括恋爱自主、结婚自主、离婚自主和其他形式的民事结合自主。最后，《性权宣言》还规定了自由负责之生育选择权。该权“包括是否生育，生育之数量与间隔，以及获得充分的生育调节措施之权利。”在人格权法上体现为生育自主权。《性权宣言》明确区分婚姻自主权、性自主权和生育自主权的模式，为我们构建民法典人格权编的相关权利体系提供了很好的借鉴。

　　二、涉性人格利益的体系性

　　从《性权宣言》的人格权法解读中，我们可以得出一个重要的结论：与性相关的人格利益，即涉性人格利益，是一个涉及一般人格权、物质性人格权和精神性人格权，即整个人格权体系的综合性利益集合。以《性权宣言》的解读为参照，从人格权法的角度对涉性人格利益进行梳理，则体现得更为明显：

　　首先，性的尊严利益是人格尊严的应有之意，性的自由利益包括性倾向自由、性偏好自由等，这些都属于一般人格权的范畴。其次，性名誉利益往往体现为社会对一个人性道德方面的评价。现代社会与性相关的称谓往往是负面评价，如“淫妇”“花花公子”。我国古代有“贞女烈妇”等名誉性称谓，还有树“贞洁牌坊”的传统。中国人特别重视性名誉，即常说的“作风问题”。一个人在性方面的名誉，对于婚姻生活和其他社会生活的影响不容小视。需要明确的是，涉性名誉利益与一般名誉权不同，不具有“财产价值”。第三，涉性隐私利益又称为“阴私”，是自然人享有的对其涉性个人信息的支配权利，包括有关性器官、性行为、性倾向、性关系和其他涉性隐私。阴私应当比一般隐私权受到更多的保护，特别是性倾向的隐私，如同性恋，应该受到特别的保护。第四，自然人维护性器官完整性和支配性器官的人格利益，属于身体权范畴。性器官不同于生殖器官，具有相对独立性，是指与性行为密切相关的器官和组织（包括人工填充物）。例如，作为性器官的女性阴蒂不具有任何生殖功能，对女性阴蒂的侵害将直接导致女性在性行为中大部分快感的丧失，影响性生活质量，是对性身体权的侵害。第五，自然人性生理机能正常运作和功能完善发挥，维持正常性活动为内容的人格利益，属于健康权范畴。性健康利益主要是指身体健康，不包括性心理健康。最后，自然人性行为的自主决定利益，尚未被其他人格权所包括，急需立法确认，这也是本文探讨的重点。

　　结合人格权法的理论框架，笔者认为，民法上的涉性人格利益，除需要立法集中确认的性行为自主利益外，还包括性健康利益、性身体利益、性尊严利益、性名誉利益和性隐私利益，民法上的涉性人格利益具有体系性。

　　三、性自主权的确立

　　关于性自主权在人格权法上的确立与否，学者对此问题展开了激烈的讨论，性自主权作为一种独立的人格权，在理论上已经逐渐成为了通说，再对此问题进行观点列举和论证显得有些过于程式化。正如笔者在文中多次强调的，性自主权是否为独立的人格权，除了学说理论和各国立法以外，还必须考虑到民族心理和民族文化。一个不容否认的事实是我们民族心理中的性纯洁观念是不会在短时间内抹去的，因此我们应该从实际出发，承认性自主权应受法律保护，同时也应该承认它是独立的人格权[15]。婚姻自主权的确立并无任何可争论之处，而婚姻、生育与性的分离，便可以很容易推导出性自主权作为一种独立人格利益的存在。因此，在学理上并不存在否认性自主作为一种人格利益存在的合理理由。本文主要探讨性自主权确立的应有理论要素，在立法的具体条文表述方式上，还有待进一步探讨。

　　（一）人格权法上性自主权的应有内涵

　　有学者认为，性自主权是人在遵循法律和公序良俗的前提下，自主表达自己的性意愿和自主决定是否事实性行为和以何种方式实施性行为，实现性欲望的满足而不受他人强迫和干涉的权利[16]。根据上文的分析，该定义基本概括了急需立法确认的性行为的自主决定利益，但内容上显得过于繁琐。笔者认为，正如婚姻自主权是婚姻的自我决定权一样，性自主权就是自然人性行为的自我决定权。性自主权应该包括以下内容：（1）性行为决定权，即发起、参与、中断、终止性行为，包括人际性行为、自慰和其他性行为的权利。（2）避孕决定权。是否采用避孕措施，决定性行为是否具有生殖利益[17]。大部分国家的法律现在大都已经承认了避孕权，南非和厄瓜多尔己经先后把性权利和生育权写入了宪法。可能怀孕的性行为双方都有避孕决定权。（3）性行为方式选择权。个人可以根据自己的性取向、性偏好和性忌讳自主选择和拒绝性行为方式，这些自主性的选择都是通过性自主权来实现的。（4）性快乐享受权。性是人类最大的快乐源泉之一，性活动带来的精神满足是最平等、最廉价、无损耗、无穷无尽的。传统宗教与社会观念通常将肉体的快乐谴责为“罪恶”，这种观念已经随着驱除神性的性行为人格化进程被废除。

　　上述对性自主权内涵的列举，是一种概括式、功能化的描绘，全面阐述了性自主权的应有内涵，与通说按照效力列举的方式，认为性自主权包括三大权能，即保持权、反抗权、承诺权的观点[18]是一致的。保持权显然是传统民法上贞操权的核心内容，反抗权是人格权请求权的应有之意，而承诺权则体现了贞操权的特殊积极性权能。但从严格意义上讲，保持权与反抗权在性自主权的消极功能上有一定的重合，而与承诺权在积极功能上有一定的重合，因此随着性自主权取代贞操权作为一种独立的人格权的确立，保持权将逐渐的失去其核心地位，转而形成以权利内容（性自主权的四大权能）和原权请求权（人格权请求权）为权利框架的新体系[19]。

　　（二）涉性人格利益与性自主权的关系

　　在人格权法上确立性自主权，是根据人格权自身固有的体系性，将以性行为自主为核心的性行为决定权、避孕决定权、性行为方式选择权和性快乐享受权四大权利进行集中的立法安排，同时承认在人格权体系中分散分布的各种涉性人格利益的存在及其价值的一种立法模式。因此，涉性人格利益作为与性相关的人格利益的总称，以一种较为分散的方式存在于一般人格权和各种具体人格权中，这体现出人格权体系与涉性人格利益体系的交叉性。

　　正确的认识涉性人格利益与性自主权的关系，是确立和保护性自主权的理论难点和关键点。从这种思路出发，我们可以明确，性骚扰侵害的客体是涉性人格利益，并非所有性骚扰行为，侵害的都是性自主权，视具体情形，也可能是侵害一般人格权或者其他具体人格权。例如黄色短信性骚扰，显然是对与性有关的人格尊严和个人生活安宁的侵扰，因此应认定为侵害一般人格权和隐私权而非侵害性自主权，在责任承担和精神损害赔偿的计算上考虑的因素也是不同的。规定了性自主权的历稿民法典学者建议稿在处理性骚扰条文的体例安排时，均选择了在“其他人格利益”部分规定“禁止性骚扰”[20]，其根本原因便是，性骚扰侵害的综合性的涉性人格利益，但并不一定构成对性自主权的侵害。基于涉性人格利益的分散分布，这种体系安排是非常合理的。

　　（三）性自主权与贞操权的本质差别

　　性自主权确立面临最大的理论难题就是要阐明与贞操权的本质差别问题，否则就会遭遇“新瓶装旧酒”的尴尬。有学者认为，性自主权包括拒绝权、自卫权、承诺权、选择权、性纯洁保持权、性生理载体完整权、专一权和性艺术表现权八大方面的内容[21]。这种归纳尽管比较完整，但没有真正体现出性自主权和贞操权之间真正差别。通过上述分析可以看出，传统的贞操权，实际上是以所有的涉性人格利益为内容，既包括了性行为的自主利益，还包括性健康利益、性身体利益、性尊严利益、性名誉利益和性隐私利益，是一种对涉性人格利益的泛指。而性自主权所包含的人格利益范围显然较贞操权窄，不再以所有的涉性人格利益为保护对象，而是集中关注于性行为的自主决定。这就是在性自主权与贞操权的本质差别。

　　这一本质差别在学者研究的学术用语习惯转变中也得到了体现。根据笔者的考证，从2002年底开始，“性自主权”已经逐渐取代“贞操权”成为学者表达涉性人格权的主流学术概念[22]。这种学术用语转变趋势具有重大意义：第一，避免了“贞操”世俗概念的影响。贞操权在80年代长期被当做学术禁区的主要原因便是受到了“贞操”概念世俗含义的影响。性自主权作为中性名词，不同于性自由，避免了这种不当影响，同时还实现了从主观评价到客观确认的评价，更有益于立法表述。第二，确认了性和婚姻、生育的相互关系。以性行为、生育行为和婚姻关系的缔结中蕴含的不同人格利益作为区分性自主权、生育自主权和婚姻自主权的标准，明确了三者之间的关系，为三种人格权的发展奠定了理论基础。第三，性权利在人格权领域从被动化向主动化发展，彰显人性，符合我国社会性观念逐渐开放，步入常态的趋势。第四，也是最为重要的，就是厘清了性自主权与涉性人格权，与包含于其他人格权的涉性人格利益之间的关系，明确了性自主权在涉性人格利益体系中的核心位置，体现出了性自主权与贞操权不同的本质。

　　四、性自主权的行使

　　（一）人际性关系两种基本类型与“合意”的法律推定

　　1、绝对的“合意”与生活的背离

　　性自主权确立了性关系双方的合意是决定发生性行为的唯一合法依据，通过双方是否达成合意来判断性自主权是否被侵害。但是，绝对的“合意”尽管是对个人性自主权的最强保护模式，却面临矫枉过正，背离生活的危险。如果因为法律只是简单的确立了性自主权，当事人为了预防法律的制裁，就不得不在每个具体性行为之前进行大量程序化的合意，即使这样，还面临对方“临时改变主意”的风险。若果真如此，合意次数之多，成本之高，理论之荒谬，显然脱离实际。确立性自主权的本意是保护个人在性行为上的自主决定权，但法律不应该背离生活的本来面目，否则法律的规定将成为生活的桎梏，法将不法、性将不性！因此笔者认为，一方面应该在民法典人格权编确立性自主权，另一方面我们也应该对双方的性行为的合意过程进行生活的简化，依照一定的原则来推定这种合意的存在与否，这也是法对性问题调整有限性的表现。

　　2、人际性关系两种基本类型与“合意”的法律推定

　　人际性交往方式在大量的人类性交往中呈现出趋同态势，这一过程的必然结果便是人际性交往的模式定型化，以维持较为稳定的性关系，包括法定和约定两种。正如韦斯特马克所说，“结婚总是意味着性交的权利：社会不仅允许夫妻之间的性交：而且一般说来，甚至认为彼此都有在某种程度上满足对方欲望的义务。”[23]婚姻关系宣示着性的关系。婚姻缔结的意义，在某一方面就是向社会宣示：婚姻的当事人将缔结性的关系。传统一男一女的婚姻模式是大多数国家的法定模式，现代西方各国法律逐渐开始承认同性恋婚姻等同伴关系[24]。法定模式具有合法性和稳定性的特点，同时还具有示范性，体现了社会性规范的要求，社会性规范的控制功能集中体现在法定模式上。约定的定型化模式，如“试婚”、“同居”、“恋爱”等，更具有多样性、随意性和尝试性的特点，处于法律调整的边缘。

　　根据社会人际性关系的基本准则，笔者将发生性行为的人际关系分为两种基本类型：一般禁止型和一般允许型。“一般禁止型”是指按照通常的社会性规范，推定双方在通常情况下不具有性的合意，是社会成员之间性关系的普遍类型。普通社会成员之间在没有双方的个别承诺情形下，推定为没有达成性的合意。相对应的，“一般允许型”则是相对特殊的性关系类型，性关系双方一般来说是建立了某种法定的密切关系，如婚姻或者法定的同伴制度，法律推定双方为达成了性的合意。至于约定的定型化模式，如“婚前同居”等，则需要进行个案的判断。从社会总体来看，“一般禁止型”是社会常态，维护着社会性秩序，预防了无序的性竞争，是性规范对性的社会控制体现。“一般允许型”是特殊情形，是对婚姻等特殊性关系的充分人性化描述。自然人之间可以法定的程序，如离婚或者结婚，或者通过合法的约定方式，如离婚前的分居协议，转换人际型关系基本类型，依照自己的性意愿自主的处分性关系。

　　将人际性关系分为两种基本类型进行法律推定的构建并非空穴来风，在《埃塞额比亚民法典》中便具有这种一般性的思维。第2050条第一款和第二款分别规定“（1）某人在明知某女已结婚的情况下，违背其丈夫的意愿引诱该妇女离开其丈夫的，无论引诱人是男是女，都实施了过犯。（2）某人在明知某男已结婚的情况下，违背其妻子的意愿引诱该男子离开其妻子的，无论引诱人是男是女，都实施了过犯。”这便具有了一般禁止型的雏形。第2039条第一款第一项规定“在下列情形，不得视为实施了过犯：（1）被告不可能合理预见到原告会反对其行为；”在夫妻双方之间，亲密行为是应有之意，因此为亲密行为不可能构成“过犯”，这便具有了一般允许型的雏形。张新宝教授也认为：“在存在婚姻关系或者其他形式的性伙伴关系（如未婚同居）的情况下，应当一般的认为双方之间存在这样的同意，但是一方明确表示不同意或者明确表示结束此等关系的，另一方进行强迫，则可能构成侵权。”[25]通过上述人际性关系基本类型的建构，就可以既达到对自然人的性自主权进行充分保护的目的，又将这种合意过程进行了人性化处理，避免法律过多干涉，还原生活真实，是性自主权确立的必要内容。

　　（二）性自主权的行使限制

　　从涉性人格利益的体系化角度看，作为独立人格权的性自主权，是个人维护涉性人格利益的核心权利。因此，不得动辄以所谓社会公共利益、道德为由随意限制自然人的性自主权。但任何权利都不得滥用，包括性自主权也不例外[26]。有学者将此称为性自主权的半克减性，有一定的道理[27]。性自主权行使的限制主要是成文法的限制和公序良俗两方面。

　　凡是为成为法规定的限制方式，均不构成性自主权的行使。我国《婚姻法》第三条第二款明确规定“禁止有配偶者与他人同居。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二条对同居的解释是：“指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”婚外性行为同时还导致其他后果，主要体现在第三十二条第三款第一项：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；”第四十六条第一、二项：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；”关于婚姻法上的配偶权与人格权法上确立性自主权的协调问题较为复杂，笔者将另行撰文分析。其他成文法的限制主要是刑法上和行政法上的限制，包括性行为对象年龄的限制（《刑法》第三百六十条第二款）和不得卖淫嫖娼等（《治安管理处罚法》第六十六条）。另外，从维护公共卫生和健康的角度出发，性病患者负有防止性病传播的义务，明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，在我国属于刑事犯罪（《刑法》第三百六十条第一款）。

　　公序良俗对性自主权行使的限制主要是禁止乱伦，这是对性自主权的最基本限制。家庭乱伦不但有违基本伦常，还可能对未成年人造成巨大侵害[28]。《法学阶梯》第一卷第十篇婚姻对此进行了详细阐述，“我们不是可以跟任何一个女人结婚的，因为有些女人，是不允许跟她们结婚的。”其后列举了各种禁止通婚的乱伦禁忌类型，“根据各种不同理由，禁止其通婚；这些理由我们已把从古法中收集的载入《学说汇纂》各卷中。”[29]后世各国的立法和司法实践也普遍体现了这种人类社会的基本要求。另外，公序良俗的限制还体现在公众场所限制方面。文明社会中比较普遍的社会性禁忌是在大庭广众之下为性行为，特别是宗教、政治场所。

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　　作者简介：王竹（1981－）男，四川大学法学院副教授，法学博士。

　　[1] 参见吴予敏：《中国原始礼仪艺术的符号化》，载《文史哲》1998年第4期。

　　[2] 参见王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第345页。

　　[3] 参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第157页。

　　[4] 参见王竹：《我国性自主权理论的发展历程综述》，载王利明主编：《判解研究》2005年第3辑，法律出版社2005年版。

　　[5] 王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第529页。

　　[6] 王行娟：《性骚扰的现状与研究》，《妇女研究论丛》，1998年第3期。

　　[7] 林诚二：《民法债编总论：体系化解说》（上），瑞兴图书股份有限公司民国89年版，第263页。

　　[8] 参见于敏：《日本侵权行为法中的抚慰金制度研究》，载《外国法译评》1998年第2期。

　　[9] 参见刘一粟等：《贞操权受侵犯应不应该取得精神赔偿》，载《人民法院报》2001年12月03日第B04版。

　　[10] 杨立新、张国宏：《论构建以私权利保护为中心的性骚扰法律规制体系》，载《福建师范大学学报》（哲学社会科学版）2005年第1期。

　　[11] 参见赵合俊：《作为人权的性权利——一种人类自由的视角》，中国社会科学院2002年博士论文。

　　[12] 李明舜：《正确认识和依法保护妇女的性权利》，载《中国妇女管理干部学院学报》1994年第3期。

　　[13] 1999年世界性学会会议在香港通过，中文译本参见赵合俊：《性权与人权——从《性权宣言》说起》，载《环球法律评论》2002年春季号。

　　[14] 参见赵合俊：《性权与人权——从说起》，载《环球法律评论》2002年春季号。

　　[15] 杨立新：《人格权法专论》，高等教育出版社2005年版，第260页。

　　[16] 郭卫华：《性自主权研究》，中国政法大学出版社2006年版，第23页。

　　[17] 许多学者认为，避孕权是一种生育决定权。笔者认为，在不采取避孕措施的情形，性行为一般会带来生育可能，因此在性自主权中，是否采用避孕措施，是性自主权的内容，是对性利益的一种自我决定。至于生育决定权，主要关注的是是否生育，而不是是否怀孕。

　　[18] 参见杨立新、叶军、黄永超：《论贞操权及其侵害的民法救济》，载《中国法学》1994年第4期（增刊）。

　　[19] 参见杨立新、曹艳春：《论民事权利保护的请求权体系及其内部关系》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期。

　　[20] 参见王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第54页。王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·人格权编·婚姻家庭编·继承编》，法律出版社2005年版，第181页。

　　[21] 同注16，第49页－53页。

　　[22] 同注4。

　　[23] [芬]韦斯特马克：《人类婚姻简史》（第一卷），刘小幸、李彬译，《商名印书馆》1992年版，第1页。

　　[24] 最典型的立法例是《法国民法典》第十二编民事团结契约和同居关系，1999年11月15日法国议会通过第99-944号《关于民事团结契约的法律》增加。

　　[25] 张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第413页。

　　[26] 参见汪渊智：《论禁止权利滥用原则》，载《法学研究》1995年第5期。该文的用语是“贞操权”。

　　[27] 同注16，第46页－47页。

　　[28] 参见[美]琳达·马达拉斯：《乱伦和对儿童的性骚扰》，载刘庆珍译《我的身体——写给青春期的女孩子》，中国对外翻译出版公司2000年版。

　　[29] 参见[古罗马]查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版。

　　注释: