律师职业道德为谁而作——读《美国律师》第七章《自我管理》

　　1、自我管理的权力与实践是区别一个专门职业与其他一般行业的标志之一。律师业的自我管理的第一个措施就是职业道德法典的颁布。1908年，美国律师协会通过了第一部职业道德法典，但是，律师协会好像对其实施（或者采取措施）并不热衷，而是将主要精力放在了关注职业道德的内容上，就有了在1928、1933、1937、1954、1969和1982年提议或者正式通过修订版的职业道德法典。

　　但是，职业道德法典并没有对律师产生多少影响，虽然在法学院学习时，这已经成为了一门必修课，相反，却产生了学生对职业道德更加玩世不恭。

　　即使在自我管理的第二个措施中，即在律师协会对违反职业道德的律师进行纪律惩戒中，也是非常无力的。因为：（1）职业道德规则的执行机制不足。这种执行机制不足导致了（A）这让很多律师甚至不知道道德规则，也从没有感受到一种职业的困境（比如说律师宽恕、甚至纵容公司客户的不正当行为，而不是拒绝代理业务以符合律师的职业道德，其没有感受到一种尴尬或者应该挣扎）；（B）律师之间也不会告发彼此的不当行为；（C）律师被惩罚的比率很低，而且被惩罚者往往是那些弱势律师或者说单独执业律师，使得对律师的惩戒非常宽容。（2）资源匮乏则是另外一个原因。虽然对于行业管理的资金不断增加，但是相对于律师的增长与律师事务的增加是不成比例的。

　　这种景象让社会其他人（特别是当事人，他们的金钱受到损失与被滥用）、甚至是政府，比如说一些议会（比如说加利福利亚州议会）对律师协会的管理业绩非常不满。

　　2、正因为律师的自我管理有着很大缺陷，对律师的监督与管理逐渐出现了外部的视角，表现为三个方面的内容：（1）监督律师的输入措施。虽然法学院学习或者在律师事务所学徒制学习[1]可以保证进入律师的质量，却无法保证已经取得职业资格的律师，为了使他们能够称职，就要求他们从事一定时间的继续教育，甚至在一些州就成为了一个强制性行为。（2）

　　在律师在提供法律服务时进行监督，但是其很少得到实现，特别是一种制度化的外部监督的实现，因为具体的当事人很少抱怨、寻求第二个意见或者更换律师；但是大型公司可以对其进行有效监督，还有一个监督主体就是法官——通过赋予法官自由裁量权越来越多地介入到律师提供法律服务的质量。（3）结果措施，即通过对律师渎职进行诉讼的方式进行监督。但是，这种措施在1950年前几乎没有人提出索赔，直到律师购买了渎职保险，这样，不仅仅当事人提出诉讼，而且保险公司也对律师的法律服务进行各种各样的监督！

　　二、阅读思考：关于职业道德

　　在笔者看来，控制律师市场准入以及准入之后进行市场再“瓜分”，主要在于形成与维持律师内部的秩序与地位；而律师职业道德主要在于要求律师提供保质保量的法律服务，主要针对消费者而言的，但是根据上面的叙述，我们可以看到律师的自我管理效果不佳。在该书的作者看来，其原因主要在于财政问题与职业道德执行无力。这些或许属于最为重要的理由；但是，在笔者看来，更在于对律师职业道德的制定为谁而作的问题！在笔者看来，律师职业道德与其说为整个律师行业制定，还不如说主要为新律师而制定。因为：

　　现实生活并不截然分为合法领域和非法领域，其间还有一个灰色领域，对于职业道德也可以这样划分。对于职业道德的合法部分与非法部分，我相信从事法律服务的律师应该非常清楚；但是对于合法与非法之间的灰色领域则很难说清楚到底是合法，还是非法？

　　对于律师协会而言，处置一个具体案例时，律师协会就有很大的自由裁量权，虽然在结果上两分为了合法或者非法的唯一结果。而且，我们必须注意的一件事情，就是因违反职业道德，律师协会开始一个惩罚律师的程序很少进行，简单的说，实际发生的经过程序处置的案例非常少，这个裁量权就很少受到先例的制约，这时的裁量权就很容易成为了一匹没有缰绳的野马，至少对于一个很重视先例的国家而言如是。另外再有，在处置一个具体的案例时，程序具有非正规性，更难对裁判者形成一个强有力的制约，在他们都处在法律的共同体下，出现对律师的友好倾向几乎不可避免！

　　对于涉及的律师而言。在这个背景之下，对于具体发生的、处在一个具体的违背职业道德的案例而言，新律师与老律师或者资深律师就会出现巨大的差异：对于资深律师而言，首先，这些资深律师自身的社会地位，使得他们有更强的保护自己的能力，他们得到处罚必须在违法职业道德程度上非常高，已经引起协会的强烈不满才有动力进入这一程序。其次，即使在进入程序之后，由于他们在执业岁月中，已经积累了丰厚的人脉关系。这些使得他们与律师协会的管理人已经成为熟人，具有熟人社会的特征，就带有很大的倾向性（记住，在这里，笔者从来不是指由于金钱关系而带来的倾向，纯粹是由于具有相同的法律人经历而带来的倾向性）[2].再次，资深律师们已经拥有丰富的经验，关于如何应对由于违反职业道德可能遭致的处罚的丰富经验。这一经验是实践的，必须在时间的流淌中获得，只有资深律师才能做到，新律师还无法获得这一实践经验。

　　而对于新律师而言，无论什么都是新的，除非其在执业之时有其他的条件支持，比如说家庭背景的支持[3]，他们几乎无法得到任何的前述资深律师所能获得的“保护”。而律师又必须表达自己行为的合法性与正当性，必须对不正当的行为表达自己的关切，以得到社会与公民的尊重，同时也可以更好吸引潜在公民，以使他们更愿意进行法律服务的消费。因此，在新律师违反职业道德时，他们往往更容易受到律师协会的处罚。这样做，无论是对律师协会，还是社会公众来说都是有利的！对于律师协会与社会公众的益处几乎毋庸多说的；对于违法职业道德的具体的律师而言，或许有些“冤枉”，但是请记住，由于在这时的领域属于灰色领域，对其处罚是正确的，不处罚其实也是正确的——这是律师协会的自由裁量权。

　　对于新律师而言，或许唯一的办法就是诚实或者尽量不处在这个灰色领域，以免提供一种遭致律协处罚的“借口”！也就是说，律师的职业道德对于新律师是起作用的，对于资深律师而言，则几乎不起作用，除非其违法职业道德非常严重，或者其行为已经处于非法领域；简单地说，律师职业道德法典主要是为新律师准备的！

　　三、阅读思考：关于外部监督

　　而且即使这样，我们在该章（即第七章）中，也发现很少得到处罚，即职业道德的处罚是很无力的。正因为这种无力，律师协会与整个社会对之就只能采取它法了，比如说该章后面提及的方法，即外部监督的方法。但是，我们必须注意一个事实，即正因为是外部监督，往往也只能是以一些要素或者条件作为形式上的监督，很难深入内部；比如说对于要求律师进行在学习，以提高法律服务质量——由于不再是准入要求，对律师就没有一个能标示其再学习已经提高了法律技能的可见标志来；又比如说对律师提起诉讼，以维护委托人利益，虽然已经有第三者的监督（律师保险业对其的监督），但是仍然效果有限，因为关于没有达到一个基本的质量要求或者违法了职业道德已经严重损害了委托人利益不是一个不容易确定的事情。

　　或许，由于法律服务属于信用产品吧，必须要在消费之后才能知道质量是否达到基本要求，因此，就只能以提高准入条件、进行职业行为的控制（比如说，再专业化）等外部可见的标志来展现其提供的产品属于合格产品！

　　四、结语

　　通过上述解读，在笔者看来：对律师的管理，外部监督的效果并不明显，还是必须让位于律师的自我管理。虽然律师的自我管理不能对资深律师进行严密监管，但对新律师而言，这种管理还是相对有效的；如果要起到一个更好的效果，则必须在市场准入上花功夫，在法律服务市场上的分配花功夫，让新旧律师之间形成一种良好的互动，能够让新律师看到未来的希望，而且是一个确切的希望，就能让新律师遵守职业道德。简单地说，主要还是应该由市场决定，而非权力决定！

　　【注释】

　　[1]  读者需要注意的是学徒制到现在在美国还没有完全消失（关于这一点见，【美】理查德·L·埃贝尔：《美国律师》，张元元 张国峰译，中国政法大学出版社2009年版，第53页），至少在法律条文上没有消失；就相当于一些州甚至中国台湾对通奸罪仍然在法律上存在，却属于“死”去的法律条文。

　　[2]  在诉讼法中，作为裁判者必须具有客观中立性已经成为一个公理，但是在职业道德领域，还是律师自己监督自己，具有一种左手监督右手的特征；但是这还处于一种职业道德领域，又无法进入更为严格的领域进行监督。

　　[3]  在该书的第四章，作者给我们描绘了在新律师进入职业时，以下因素对其有很大影响：种族、移民、阶级、性别与年龄等（具体分析请参阅：【美】理查德·L·埃贝尔：《美国律师》，张元元张国峰译，中国政法大学出版社2009年版，第108-142页）；在这里，就只有阶级要素可以起作用了，或者说其主要作用，因为其家庭背景（即阶级）殷实，能够有丰富的人脉，也能够达到同样效果。（四川大学·蒋志如）