此案是盗伐林木罪或盗窃罪还是非法采伐国家重点保护植物罪

　　被告人杨荣清曾与浙江省金华市金东区曹宅镇贾店村的贾松跃、贾建忠做过紫薇大苗生意。2004年12月份，杨荣清打电话给贾松跃，联系再做紫薇大苗生意，并要求对方来横峰选苗。贾松跃来横峰后，杨荣清告诉其：山田村已有几株紫薇大苗，听说山门里分场也有。于是二人乘车来到山门里分场所属里坞山石窝顶山场，由贾松跃选中活体紫薇大苗4株，并做好记号。选苗之后，双方口头协商：贾松跃以每斤2元的价格收购，货到浙江省金华市金东区曹宅镇贾店村付款，一切手续及费用由被告人杨荣清负责。

　　2005年初，被告人杨荣清遇见被告人吴结旺，双方谈论做紫薇大苗生意一事，双方就合伙做紫薇大苗生意进行了口头协商：由杨荣清负责选苗，雇人采挖，联系销路，由吴结旺负责与山黄林场联系，并负责办理采集证、运输证等事项。后被告人杨荣清以每斤1元的工资雇请新篁乡山田村村民唐良生等人采挖，先后在山田村集体山场、山门里分场里坞山石窝顶山场采挖紫薇大苗共7株，其中山田村采挖3株，山门里分场采挖4株（1株在搬运时掉入山崖）。

　　在采挖期间，被告人吴结旺于同年3月7日从县林业部门领取了一份申请表给杨荣清，而杨荣清以唐连生房前屋后个人所有的非重点保护树木活苗之名，到当地村委会、林业工作站等处签署意见后，交给吴结旺。吴结旺于同年3月15日领取了林木采伐许可证：准许在山田村采伐紫薇树5株，采伐期限为2005年3月15日至3月20日。当日由杨荣清办理领取了出省木材运输证。当日晚上，被告人杨荣清与贾建忠、贾松跃准备将所采挖的6株紫薇大苗运往浙江，当将山门里分场采挖的3株紫薇大苗运出时，在分场门口被分场人员拦下，后分场罚款3500元放行。3月17日，所采挖的6株紫薇树被运往浙江省金华市金东区曹宅镇贾店村，计重3.1吨，得款12400元。

　　经江西省科学院野生动植物鉴定中心鉴定：山田村3株紫薇树树龄有300年以上，属国家二级保护古树；山门里分场4株紫薇树树龄有100年以上，属国家三级保护古树。

　　正确处理本案的关键是定性问题，即本案是非法采伐国家重点保护植物罪、盗窃罪还是盗伐林木罪，对本案的处理有三种意见：

　　1、非法采伐国家重点保护植物罪。此观点认为，被告人未经分场同意擅自采挖属国家三级保护古树的紫薇树4株，根据《刑法》第344条之规定，构成非法采伐国家重点保护植物罪。反对观点认为，该罪主观必须是明知，从本案看，被告人主观并不明知所采挖的树有百年以上树龄，紫薇树并不属珍贵树种，只有百年以上才受国家保护，《江西省古树名木保护条例》规定，古树名木的保护级别应由专门机构组织鉴定才予认定，并由所在地县级人民政府挂牌保护，而本案所采挖的树长在深山里，未经有关部门认定为古树并挂牌保护，所以不能认定被告人主观上系明知，故不构成该罪。

　　2、盗窃罪。此观点认同公诉机关定性意见。理由：依照江西省高院、高检院、公安厅《关于办理破坏森林资源刑事案件若干问题的规定》第六条第一款规定：“未经林业主管部门及法律规定的其他主管部门批准并取得林木采伐许可证，将国家、集体或他人所有的林木以采挖方式移往异地据为己有，数量较大或者价值1000元以上的，以及……，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚”。本案符合此款规定，故构成盗窃罪，但盗窃数额不应以销赃数额8800元计，而应认定价格鉴定部门的估价53700元。 

　　3、盗伐林木罪。此观点认为，根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下简称《解释》）第三条第（一）项规定： “以非法占有为目的，具有下列情形之一，数量较大的，依照刑法第三百四十五条第一款的规定，以盗伐林木罪定罪处罚：“擅自砍伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的”，另外，“盗挖”可否按“盗伐”处理？参照国家林业局林函策字（1999）14号《关于挖掘他人林木据为己有如何定性的复函》：“未经林业主管部门批准并取得林木采伐许可证，将他人所有的林木以挖掘方式移往异地，据为己有，属于盗伐行为，应当依法处理”。本案“盗挖”属于“盗伐”行为。

　　因此，本案被告人行为构成盗伐林木罪，有司法解释的应适用司法解释，只有在法律、司法解释无规定的情形下才适用地方规范性文件。

　　笔者同意第三种观点。最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条对盗伐林木罪定罪处罚的情形已作出具体规定，公诉机关在最高人民法院已有司法解释规定的情形下没有适用该司法解释，而是适用了地方规范性文件，系适用法律不当，故指控二被告人犯盗窃罪不当，应予纠正。根据《江西省古树名木保护条例》第10条、第11条的规定，古树首先应由指定机构组织鉴定，认定为古树后由所在地县级人民政府设立保护牌予以保护，而本案所盗挖的紫薇树长在深山里，未经有关部门认定为古树并设立保护牌，故不能认定二被告人具有明知是古树而盗挖的主观故意，二被告人的行为亦不构成非法采伐国家重点保护植物罪。根据最高人民法院有关司法解释，异地采伐应当认定为盗伐行为，而非滥伐行为。童来旺