该行为是不当得利、非法侵占他人遗忘财产罪，还是盗窃罪？

被告人李某，男，现年27岁，四川达县人。2005年9月一天，李驾车和其女友出差上海，途经河南省内乡县，投宿于一招待所。李进卫生间方便，发现卫生间外的水池上放一提包（内装1万元现金，系该招待所会计王某收的营业款，在卫生间“方便”时将包放此）。李打开此包，见包内有大量现金，扫视四下无人，遂将现金放入怀中，到其女友杨某房间，说捡到好多钱，让杨某将钱藏起来。此时王某追至，问李、杨拿钱没有，李、杨矢口否认，后王某拨110报警，在杨某身上将1万余元现金搜出。

    庭审后，合议庭查明上述事实，对于此案定性却存在三种不同意见。

    第一种意见认为，李某的行为属民法规定的不当得利。理由是：被告人李某虽然主观上有非法占有之目的，但在客观上没有采取窃取的方法。所谓秘密窃取，是指犯罪分子采取自认为不被财物的所有者、保管者发觉的方法，暗中窃取其财物。本案中，李某不知是王某放在那儿的包，更不知道包内有现金，只是误认为是哪一位旅客遗失的。当他打开包时，才发现包内有现金，主观上才产生想占有这笔钱的目的。因此，李某的行为不构成犯罪，仅仅是不当得利。

    第二种意见认为，李某的行为应定非法侵占他人遗忘财物 罪。理由是：李某具有非法占有他人财物的故意，当其发现他人由于疏忽而遗忘的包内有大量现金后，却占为己有，具有刑事违法性；但是李某没有采取秘密窃取的方法，不构成盗窃罪，应定为非法侵占他人遗忘财物罪。

    第三种意见认为，对被告人李某应按盗窃罪惩处。理由有三：

   1、李某的行为不属民法上的不当得利。所谓不当得利，是指没有法律或者合同的根据，因他人财产受到损失而获得的利益。从性质上看，不当得利的法律事实的出现，往往是由于受害一方自己（有时也可能是第三人）的过错所造成，而不是由于不当得利人的违法行为。在某些情况下，不当得利人主观上也不一定有过错，甚至根本没过错。不当得利受益人在取得不当得利之前，不可能具有非法占有他人财产的故意，即使是恶意的占有，也只是在取得不当利益之时，明知没有合法根据而加以占有。

    从客观上讲，不当得利受益人取得不当利益，并没有采取积极主动的违法行为，即受益人受益是被动得利，不具有违法性。本案中，李某发现包内有大量现金，把包留下，把款放入自己怀中拿走，该包和现金不是他人丢失在地上的，李某并非是被动地“拣”走提包或现金，而是在明知该包及现金可能是他人离开卫生间后遗忘的，趁四周无人，慌忙将钱拿走，而不拿走提包，其目的是为了麻痹物主，以获得更多的脱离现场和隐藏现金的时间。其行为完全是积极主动的违法作为行为，不符合不当得利的构成要件。因此，李某的行为不属于民法上的不当得利。

    2、李某的行为不应是非法侵占他人遗忘财物罪。所谓侵占他人遗忘财物罪，是指以非法占有为目的，将原已合法持有的他人数额较大的遗忘物转为非法所有的行为。此罪在主观方面是直接故意，即明知是他人遗忘物而意图非法占有。其主体是合法持有他人遗忘物的人，如果行为人事先没有合法持有他人遗忘物，则不构成本罪。本罪与盗窃罪的主要区别是：①前者侵犯的对象只能是他人遗忘物，后者侵犯的对象是他人直接控制物。②前者的主体是事先合法持有他人遗忘物的人，如果行为人原先根本没有合法持有他人遗忘物，就不能构成非法侵占他人遗忘财物罪。本案中，李某所获的现金尽管是遗忘物，但不是合法持有遗忘物者。故李某的行为不能定为非法侵占他人遗忘财物罪。

    3、李某的行为符合盗窃罪的特征。盗窃罪，是指以非法占有为目的，以秘密的方法窃取公私财物的行为。就本案而言，首先，李某发现卫生间外水池上提包后，并未直接将包拿走，而是打开包见有大量现金后，即见财起意，趁四周无人之机顺手牵羊，仓惶将现金隐于怀中转移给女友藏匿。当失主追问时矢口否认，这说明李某主观上具有非法占有他人财物之目的。其次，从犯罪对象看，王某将包放置水池边时，卫生间仅李某一人，王某随即追至李某房间。就王某财物（现金）而言，始终在王某控制之下，其控制持有关系仅仅有一定程度的松驰和减弱。第三，李某采取了秘密窃取的行为。李发现提包，先打开提包，见包内有大量现金，又见四周无人，便将现金藏于怀中，并交女友隐藏。这一过程充分说明李某采取了秘密窃取之行为，这是本罪与不当得利的主要区别。

    综上所述，李某的行为，既非不当得利，又不是非法侵占他人遗忘财物罪，应定为盗窃罪。笔者同意第三种意见。

程相鹏 杨红