商榷“收取定金合同履行不能应否双倍返还”

江西法院网5月15日案析管见刊登了陈启华的《收取定金合同履行不能应否双倍返还》一文。该文认为：原告周某与被告余某签订的房屋买卖合同有效，被告应按有效合同的法律规定承担违约责任即向原告支付双倍定金10万元。

　　笔者认为，本案原告与被告签订的合同属于效力待定的合同，如果被告在签订合同后仍没有取得房屋的所有权或者房屋所有权人对该房屋买卖合同不予以追认的话，则合同为无效合同，被告应返还因合同收取的款项，原告还可要求被告按缔约过失责任的规定承担赔偿损失。

　　一，合同的有效与否是法律价值判断问题，其着眼点在于判断合同是否符合法律的精神和规定，能否发生法律上的效力。判断合同是否有效，其结果则有生效、无效、效力待定、可变更、可撤销等多种情形。本案被告余某不拥有涉案房屋的所有权及处分权，其与原告签订的房屋买卖合同是一种无权处分行为，根据我国合同法第第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。即原告周某与被告余某就合同条款达成一致意见后，合同并不立即生效，其效力处于待定状态。所谓效力待定，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定。此类合同主要包括四种情况：一是无行为能力人订立的和限制行为能力人依法不能独立订立的合同，必须经过其法定代理人的承认才能生效；二是无代理权人以本人名义订立的合同，必须经过本人追认，才能对本人产生法律拘束力；三是单位负责人超越权限订立的合同，只有在相对人（对方当事人）不知道的情况下，才有效，即对单位有约束力；四是无处分权人处分他人财产权利而订立的合同，未经权利人追认，合同无效。因无权处分而订立的合同在权利人拒绝承认和处分人事后未取得权利的情况下，将导致无效。本案房屋所有人对该房屋买卖合同不予追认，被告余某事后也未取得房屋的所有权，故本案房屋买卖合同无效。

　　二，对于无权处分人与他人签订的效力待定合同被确认为无效后，对相对人权利的保护，我国新合同法规定了缔约过失责任，相对人有权要求无权处分人根据缔约过失责任的规定承担损害赔偿的责任。所谓缔约过失是指缔约一方当事人，在缔约过程中违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益上的损失时所应承担的民事赔偿责任。我国合同法第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。缔约过失责任的损害赔偿范围包括信赖利益的损失。信赖利益的损害赔偿，旨在使受损一方当事人的利益恢复到合同磋商前的状态。为此，本案原告周某还可要求被告余某按缔约过失责任的规定承担赔偿损失的责任。

     此外，本案合同的定金数额的约定也违反了我国担保法规定的不得超过主合同标的额的百分之二十。

  彭箭