论提存（下）

　　四、提存的效力

　　提存的效力包括三个方面：①提存人与提存机关间基于公法上的保管关系所生之权利义务；②债权人与提存机关间基于提存关系的涉他性所生之权利义务；③涉他性的提存关系（das Hinterlegungsverh？ltnis）对于债务人和债权人间的债务关系（das Schuldverh？ltnis）产生的影响（见图3）。而对于清偿提存，其实质乃是清偿本身的代用，公法上的保管只是其形式，从而自清偿之目的出发，充分考虑提存固有的模棱两可的特点（因其本身并不等于清偿），如何协调债务人、担保义务人、债权人各方利益，以哪一方利益为重心，乃成为制度设计上的难点。是否应赋予提存人以取回权，以及赋予取回权的情况下，取回权与债权人之领取权（das Recht des Gl？ubigers auf Herausgabe）的相互关系如何，这些问题便集中反映了这种设计上的困难。我国现行法上，提存制度的设计因理论准备不足，立法者又未慎重甄别而存在诸多缺陷，而且这种缺陷在台湾“民法”中，便已存在。在立法继受过程中，由于在旧民法传统的惯性和同文主义偏好下，不自觉地走上“不归路”，而知识上晦暗不明之处至今尚未澄清。

　　（一）提存人与提存机关间基于公法上保管关系所生之权利义务

　　1.提存机关有保管提存标的物的权利和义务

　　提存机关应当采取适当的方法妥善保管提存标的物，以防毁损、变质或灭失 （《规则》第19条第1款）。提存机关得自为保管，亦得使他人代为保管。前者，如公证处以自备之专用设备保管有价证券或贵重物品。后者如公证处将提存之货币委托被指定的银行记入公证处的提存账户，租用银行保险箱保管有价证券或贵重物品，又如对无法提交但经验收的标的物委托他人代管（参照《规则》第14条）。提存机关对提存标的物不得擅自处分，惟于不宜保存、到期未予领取或逾保管期限之提存物品，得拍卖标的物并保存其价款。对于不适于长期保管或长期保管损害其价值的物品，以及6个月的保管费用超过物品价值5％的，以6个月为保管期限，逾期，公证处得拍卖并保存价款（《规则》第19条第2款、第20条）。

　　2.提存人的返还提存物请求权

　　提存人可以凭人民法院的判决、裁定，或提存之债已经清偿的公证证明取回提存物。提存受领人以书面形式向公证处表示抛弃提存受领权的，提存人得取回提存物（《规则》26条第1款，第2款）。这里所谓的“判决、裁定”是什么内容的裁判？指有关提存之债已消灭（如清偿、免除、抵消、解除、被撤销等）的裁判，还是别有所指？此处所谓裁判的范围含糊不清。而所谓的“提存之债已经清偿的公证证明”也成问题。即已清偿，何以非用公证证明不可？债权人出具证明难道不可以吗？（又依《规则》第17条，提存之债从提存之日即告清偿。提存之债即从提存之日已告清偿，则作为提存原因之债务因此而消灭。现提存人又于提存之外，别为给付，实已无可清偿之债务矣。债权人纵为受领给时，因其债权已被消灭，转化为保持给付之原因之债权亦已不存在，结果所谓的已经清偿，必也其受领给付者在法律上构成不当得利。）又受领人抛弃提存受领权，提存关系应该消灭。盖提存关系中，因债权人迟延或不清，不得不行提存之法，故赋予债权人以受领权是目的，让提存机关保管，则是达此目的之手段。因此提存机关，对于提存物之保留，本无何等利害关系也[44]，现受领权已被抛弃，目的不达，作为手段之保管关系亦无存续之必要，故提存人得取回提存物。

　　不论怎样，我们认为有上述三种情况之一，导致提存关系消灭的，提存人可以取回提存物。故我国学者多以“取回权”谓之[45].但此种权利乃提存关系消灭后，提存人要求提存机关返还不当得利的请求权，其诉讼时效应为普通时效。故与多数国家民法中所规定的提存人之取回权（das Recht des Sehuldners zur Zuruecknahme， § 376 Abs. 1 BGB； retirer laconsignation， art. 1261. c. civ. fr.），迥异其趣，故吾人以“提存物返还请求权”名之，所以防止混淆也。

　　（二）债权人与提存机关之间基于提存关系的涉他性（第三人效力）所生之权利义务

　　①债权人之认定。债权人应为提存人于公证申请时提交材料中所指明的提存受领人，并且其姓名（名称）、地址、邮编、联系电话等详细情况应相符合（《规则》第9条、第11条），且提存人对之负有清偿义务（《规则》第10条）。提存受领人领取标的物时，应提供提存通知书或公告、身份证明以及有关债权的证明。委托他人代领的，还应提供有效的授权委托书。由其继承人领取的，应当提交继承公证书或其他有效的法律文书（《规则》第23条第2款）。因债权的转让、抵消等原因需要由第三人领取提存标的物的，该第三人应当提供已取得提存之债债权的有效法律文书（《规则》第24条）。

　　②债权人可以随时领取提存物（《合同法》第104条），但其领取权之行使应按照当事人约定或法定的条件为之，提存机关也惟于上述条件符合时，应给付提存标的物。倘若其拒绝给付的，由主管的司法行政机关责令其限期给付（《规则》第28条）。

　　债务人依法将标的物提存，一方面使得提存之债从提存之日即告消灭（《规则》第17条，《合同法》第91条参照）；另一方面，债权人领取提存物之请求权于以发生。然而，提存毕竟仅仅是清偿的代用，不能以之简单地等同于清偿，而且提存之下，领取提存物请求权乃是依照法律规定当然发生，无债权人置喙之余地，其无法如同为清偿受领时有表示自己拒绝或受领意思之机会。虽为救济债务人法律特予其以提存之机会，但债权人对于拒绝或保留性地接受提存物所享有的利益和自由，不应因此而被剥夺。所以在提存时出现较清偿时复杂的状态：一方面，提存人原债务的消灭原则上以其提存合法为前提，例外地，纵与债之本旨有所不符，但债权人领取时无任何保留者，亦同。从而从提存之日起债务消灭，并非终局性的；另一方面，纵债务人之提存为合法，债权人之债权并非当然就得满足，倘债务人未为通知，或提存机关未为公告，致债权人无从行使领取权时，或债权人领取提存物时，始发现提存物有瑕疵（数量上、质量上、权属上等）而拒收时，其债权也并未得满足。由此，在理论上不得不考虑提存物领取请求权与原有的给付请求权的相互关系。换言之，提存物领取请求权究竟是原有的给付请求权变化形态，还是新发生的请求权？进而，倘以之为新生的请求权，则其与原给付请求权之间是替代的关系，还是并存关系？

　　对此问题，我国学者几乎无人论及。德国学者梅迪库斯认为，债务人对于领取提存物请求权，可以援用对于原给付请求权之抗辩。而日本学者于保不二雄认为，领取提存物请求权应取代原有的给付请求权，其权利的性质及范围应与原有的给付请求权相同。我们认为：

　　首先，领取提存物请求权并非是领取权人因基于对提存物的所有权产生的所有物返还请求权[46]，也不是领取权人以提存机关为间接占有人而行使的占有返还请求权，因为提存物所有权是否移转及何时移转至债权人，自应依《民法通则》第72条，认动产以交付为准，不动产应践履登记之手续。领取提存物请求权乃是债权人对于提存机关的请求权，故其为对人的请求权。

　　其次，领取提存物请求权是基于提存关系（公法上的保管关系）的涉他效力而生，其诉讼时效期间与原给付请求权的时效期间不必相同。如原给付请求权因其为侵权、违约或不当得利返还请求权而其时效期间可以有所不同，但领取提存物请求权之时效则应一律。且领取权的时效应从债权人知道或应当知道时开始起算。而应当知道之时则系于提存人之通知，或提存机关之公告（《提存公证规则》第18条）。如果把提存物领取请求权解为原给付请求权的变化形态，则不仅无法解释其时效起算上的差别，而且有违债务人与债权人间的利益状态。另外，在提存后、通知前针对原债权发生的让与，或原债权之（部分）抵销，也无法得到很好的说明。如果提存行为无效、被撤销，或者提存物被取回（在承认取回权的法制下），则由此产生的领取提存物之请求权也自始不发生。既然领取提存物请求权在发生原因、消灭时效方面有其特殊性，故不妨认该请求权乃新发生的请求权为妥。

　　再次，领取提存物请求权作为新的请求权，其与原给付请求权应该是并存的。倘若以领取请求权替代原给付请求权，那么这两种请求权势必要发生“融合”。即原给付请求权的时效、担保、性质、范围等必要与领取请求权相互影响、相互渗透，并在合目的性的前提下，融合成一统一的请求权，该请求权非旧非新，亦旧亦新。这样无疑会使问题复杂化，反不如径认此两种请求权各自独立，为实现债权这一共同目的，彼此和谐共存。

　　当然，这两种请求权并存的设想，是以法律上承认提存人之取回权为前提的，否则，对提存人而言，难期公平。像我国现行法上不认提存人之取回权，则债权人只有通过行使领取权作为债权实现的方法。如果法律上承认提存人之取回权，则有可取回之提存与不可取回之提存。在可取回的提存中，债权人的领取权是可取消的。因此，在提存后，一方面，债权人取得领取提存物请求权，另一方面债权人原给付请求权仍然存在，仍得行使，但这时为求公平应该赋予债务人以抗辩权，主张与否，悉听尊便。债务人一旦行使，债权人则只能向提存机关领取提存物；倘债务人不行使此抗辩权，则债务人仍应为原给付。特别是因债权人不明确而为提存的情况下，今债权人出而主张原给付，以扣除提存费用为条件，债务人亦愿意依原给付而为履行，履行后，并可自提存机关取回提存物，既无害于债务人，应无不许之理。这样处理，反倒为债权实现、债务履行开辟双重通道。

　　但是，原给付请求权也好，债权人领取提存物的请求权也好，毕竟都是隶属于同一目的-使提存之债的债权获得满足，因此两种请求权并存现象乃是一时的，势必要归于单纯化。换言之，要么由债务人行使取回权，消灭债权人的领取权，保留债权人的原给付请求权；要么消灭取回权，将可取回的提存转变为不可取回的提存（die nicht mehr ruecknehmbare Hinterlegung），使债权人之领取提存物的权利成为一项不可取消的权利（einunentziehbares Recht auf die Herausgabe）。[47]在这后一种转变中，其转变的条件究竟是提存之债的债权“实际获得满足”，还是提存之债的债权“可得满足”？理论上虽以前者为合理。但如果这样，于债权人永远不明确或任意不为领取时，则债务人永远不能消灭其债务，与提存之目的根本有违。故以债权“可得满足”时，消灭取回权，使可取回的提存转变为不可取回的提存，较切合实际。

　　取回权消灭之原因主要有三：①债务人对提存机关表示放弃（Verzichtung）取回权；②债权人对提存机关表示接受（Annahme）；③向提存机关提示宣告提存合法且已送达之生效判决（ein ergangenesrechtskraeftiges Urteil）。[48]于此之时，原给付请求权应否消灭？在有债权人之接受或有法院的生效判决的情况下，提存之债的债权“可得满足”业已确定，原给付请求权纵不消灭，也必不能行使。如此，则其存在于债权人并无价值，反令担保义务人无法解脱，将来原给付请求权一旦罹于时效，恐复生领取提存物请求权应否受影响之问题，实无继续存在之必要。但原给付请求权系以债权人负对待给付义务而生者，此种限制仍应及于领取提存物之请求权。所以，在取回权消灭时原给付请求权消灭，并且在原给付请求权消灭的情况下，应承认领取提存物请求权在性质及范围上应与原给付请求权相同。

　　问题在于，债务人放弃取回权的情况下，是否应为上述同样之处理，值得研究。债务人有取回权时，对此债务人有其利益。今债务人放弃取回权，虽使领取权确定地归于债权人，但债权人之债权并未能因此即现实地得以满足，甚至不能因此而处于“可得满足”之状态。假定债务人提存之标的物符合债之本旨，但债务人或提存机关未依法为通知或公告，致债权人主观上不知有领取权的，此时似乎不能因债权人客观上有领取提存物之权利，而遽谓其债权“可得满足”，只是对债务人或提存机关违反通知或公告义务，债权人有请求损害赔偿之权利而已（参照《德国民法典》第374条第2款，台湾“民法”第327条第2款）。假定提存物不符合债的本旨，虽有提存原因和适于提存之物，也不能说债权因提存而“可得满足”。即便法律上为特别保护债务人之利益，推定债权系“可得满足”，而使提存效力预先发生，嗣后倘若债权人以提存物不合债之本旨而拒绝受领时，提存之效力必然溯及提存之日不发生。所以，债务人抛弃其取回权时，可取回之提存虽因此转变为不可取回之提存，但如果将取回权消灭与提存发生清偿效力相联系，那么就必须特别注意，取回权抛弃有其不确定性，在消灭原给付请求权方面，与另两种原因不可等量齐观。

　　③债权人虽有领取提存物之请求权，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物（《合同法》第104条第1款）。依《提存公证规则》23条，以对待给付为条件的提存，在提存受领人未为对待给付之前，公证处不得给付提存标的物（1款）；提存受领人负有对待给付义务的，应提供履行对待给付义务的证明 （2款）。

　　提存既为清偿之代用，代为清偿者乃债务人对债权人之给付义务（L），而债权人若同时对债务人亦负有债务者，是为对待给付义务（GL）。债务人之给付义务与债权人之对待给付义务，常基于双务契约而生，然不必以此为限。债务人提存后，债权人即有领取权。其领取权行使时，自己之给付义务已届清偿期者，提存部门得援用基础关系所生之同时履行抗辩权，对抗债权人，故此时提存机关之拒绝实即主张抗辩权之谓也。

　　此抗辩权原为债务人于债权人主张原给付请求权时所得行使者，今债务人已为提存，不论其给付义务是否因提存而消灭，其地位不应因之而稍异；且债权人之领取权与其原给付请求权同为实现债权之不同手段，不应因领取权之取得，其债权便有所扩张，更得有额外之利益。故在承认提存的国家，亦同时认可债务人的同时给付抗辩权得由提存机关行使以对抗领取权人。如《德国民法典》第373条：“如果债务人仅在债权人给付后始负有给付义务时，债务人可以使债权人受领提存物的权利取决于其是否履行对待给付。”《日本民法典》第498条：“于债务人基于债权人之给付而为清偿场合，债权人如不为其给付，则不得受领提存物。”

　　虽然，提存部门得授用债务人之同时履行抗辩权，但其不能反于债务人之意思而为之。一来提存机关自身于此无利害关系，二来此抗辩权乃由提存所由发生之具体的具体的债权债务关系而生，债务人行使与否，悉听其便。倘债务人不行使，提存机关也不必庖代。《合同法》明定提存部门应“根据债务人之要求”，方得为之，故有此等抗辩事由，债务人应于提存申请时，以之作为提存物给付条件记载于申请书中，并且关于对待给付标的之情况，应一并记载（参见《规则》第6条）。倘债务人于提存时，未为前述记载的，应视为其未以对待给付作为提存物给付之条件，提存部门不得擅自拒绝债务人领取提存物之请求。[49]此由《提存公证规则》第23条第1款之反面解释，亦可得出相同之结论。与此相反，如果债权人有领取提存物之权利，而无对待给付义务或无需履行其他条件的，债务人即使以债权人之一定行为，作为履行条件而提存的，只要债权人不予承诺（接受），其提存即归于无效。[50]

　　④债权人对提存机关有提存物领取请求权，但此项请求权乃为实现原给付债权（提存之债权）的手段。凡请求权之行使，无不受诉讼时效之限制，提存物领取请求权，亦不例外。例如，《德国民法典》第382条前段谓：“如果债权人未向提存所预先声明者，其对于提存款项的权利（das Recht des Glaeubigers auf den hiterlegten Betrag）自收到提存通知后（nach dem Empfange derAnzeige von der Hinterlegung）经30年而消灭。”该条中的30年即为时效期间之规定，虽然立法者仅就提存之款项而为规定，但这也同样适用于提存之物（die Sachhinterlegung）之领取。[51]我国“民律一草”第455条及“民律二草”第417条皆仿效《德国民法典》第382条。[52]且“二草”第417条（1）项更是明确将其中的 20年定位为“时效”期间。

　　然而台湾“民法”第330条却一反前议，谓“债权人关于提存物之权利，自提存后10年间不行使而消灭，其提存物属于国库”。此条一出，为使其合理化，学者们殚精竭虑，斤斤于此，无谓地浪费着时间和笔墨。关于10年期间之性质，众说纷纭；

　　有采时效期间说者。如陈瑾昆先生谓“上述请求权（按：提存物交付请求权），台湾”民法“第330条设有特别消灭时效之规定，即自提存时起十年间不行使，即应消灭”。[53]李漠、黄景柏先生谓：“此项期间当然为时效期间之一种。其起算点法文明定自提存后开始，惟在提存后，未受通知前，债权人既不知有提存之事实，即无从受取其提存物，则时效期间，自不能于未受通知前开始进行。旧民律草案定为自债权人受提存之通知时起算，较为适当。但提存人于提存后负有即行通知之义务（第327条第2项），若因怠于通知致债权人因罹于时效而丧失其受取提存物之利益，则债权人自不妨依第327条第2项之规定：”向提存人请求损害赔偿，亦不致因此受损也。“[54]吴振源先生谓：”债权人于提存物提存后，非迳取得所有权，不过取得债权的权利。其权利之行使，不能无期间的限制，否则提存所或保管人有永为保管之烦，此所以特定其消灭时效也。“[55]胡长清先生谓：”但债权人受取提存物之权利，如永不行使，亦殊失当，故我‘民法’第330条设短期消灭时效之规定。……关于时效期间之起算，各国法律不同，有自受提存通知之时起算者（《德国民法典》第382条），有自提存之时起算者（《暹罗民法典》第367条），我‘民法’则从后之立法例。惟此种规定，是否允当，不无疑问耳？“[56]

　　有采除斥期间说者。如梅仲协先生谓：“债权人关于提存物之权利，自提存后，经过10年不行使而消灭。此项期限，系除斥期间，而非消灭时效之期间，故债权人不于法定期限内行使其权利者，不特其对于提存所或保管人提存物移交请交权，罹于消灭，即其对于提存物之所有权，亦于以灭失，此际提存物即成为无主物，应归属于国库。”[57]孙森焱先生谓：“此十年期间应认系除斥期间，盖期间届满，提存物之权利即属于国库，此与消灭时效之效果仅使债务人取得拒绝给付之抗辩权者有所不同。此项规定更是说明提存系债权人与清偿人对提存所间之公法上法律关系，非为第三人利益之寄托契约所得解释者也。”[58]邱聪智先生谓：“一般以为，提存尚有公法上之法律关系，此之十年，系在确定权利归属，而非仅为提存所取得拒绝给付之抗辩权，故性质上为除斥期间而非消灭时效，民法修正草案据此修正，亦属正确。”[59]黄立先生谓，“基于提存系公法上关系，而债权人之请求受领或提存人申请发回并非民法上一般之请求权，而此十年期间期限满后，提存物即属于国库，而非仅产生抗辩，此十年期间应为除斥期间。条文仅提及，债权人关于提存物之权利，其效力是否及于提存人，不无疑义。”[60]

　　第三派学者则就事论事，以法释法，并不直言系“时效”，抑或“除斥期间”。其或以之为不可解，或以之为特殊期间，然共同之处在于，不轻易立说，只以法言法。此派学者如戴修瓒、史尚宽、何孝元、王伯琦、郑玉波，欧阳经宇是。[61]采“时效论”学者对该期间起算上不妥当的批评，采“除斥期间说”学者对期间效力之关注，此派学者实际上亦能注意及之。

　　应该说，“时效期间说”从立法论上说，较为正确，从比较法、法制沿革、纯理论上言，均有理据：“除斥期间说”从法解释论上，不依傍德国学说，虽不如“时效期限间说”自然，也与法条文字不尽相符（如法文言：“权利，自提存后10年间不行使而消灭”），但“自提存后”为起算点，合于除斥期间之特点，不同于消灭时效。然既言“不行使”，当为“消灭时效”，若为除斥期间，“不行使”即属赘文。实际上，造成解释上困难的关键，在于“其提存物属于国库”一语。梅先生虽苦心孤诣，从各方面力图使之合理化，但黄立先生还是一语道破天机-“条文仅提及‘债权人关于提存之权利’，其效力是否及于提存人，不无疑义。”故晚近学者更从债权人领取提存物之权利乃公法上权利方面提供论据，但并不十分有力。

　　台湾“民法”债编修正时，对第330条之处理，未中肯綮，有避重就轻之嫌。台湾行政院、司法院草案条文说明称：本条所定十年之期间，固有“不行使而消灭”字句，究为时效期间，抑为除斥期间，学者间见解不一。惟就期间经过后，即发生提存物归属国库之效果而观，似以认系除斥期间较为正确。爰修正为“债权人关于提存物之权利，应于提存后10年内行使之，逾期其提存物属于国库”。以示该十年之期间为除斥期间，俾杜争议。审查会仅将“属于”改“归于”后，由立法院三读通过。[62]

　　如上所述，台湾“民法”第330条之解释，关键在于债权人领取提存物之权利逾法定期间后，提存物之归属问题。多数国家民法因承认债务人（提存人）有取回权，故原则上以提存物属于债务人。《德国民法典》第382条后段规定，债务人即使已放弃取回权，仍有权取回。我“民律一草”第455条第2项、“民律二草”第 417条第2项亦同。那么台湾“民法”第330条何以要以之属于国库呢？其追从的又是哪国的立法例呢？

　　据称，台湾“民法”330条仿效的是《暹罗民法典》第367条[63]，笔者虽无法证实此说是否确实，但是《暹罗民法典》第339条规定：“债权人对于寄托物之权利，自受寄托通知之时起，经过十年而消灭”（第1项）。“债权人对于寄托物之权利消灭后，债务人纵已抛弃其取回权，仍得取回寄托物”（第2项）。[64]如此一来，仿效之母本已属可疑。准确地说，《暹罗民法典》第367条与第339条规定上有矛盾，或许第367条并非针对提存物之归属而为规定者？也未可知。

　　其实，有无先例，并不重要，第一个吃螃蟹的人，总还是可尊敬的。台湾“民法”第330条“提存物归属国库”之设计，倘能言之成理，也不失为新创。学者间较有代表性之观点有三：第一种观点认为，历10年后，提存物成为无主物，由国库取得，梅仲协先生持此观点。第二种观点认为，提存原为消灭债务而为之，一经提存，则其目的已达，而当事人间之债之关系已不存在，不必、也不应再许债务人取回其提存物。李谟、黄景柏、胡长清、史尚宽、王伯琦诸先生持此种观点。第三种观点认为，债权人虽得随时受取提存物，然债权人若久不受取，匪特提存所新旧累积，殊多不便，且长期保管，亦减利用功效。况债权人久不行使权利，实同抛弃。戴修瓒、何孝元、郑玉波诸先生采之。然而这种观点本质上亦归于“无主物归国库取得”之第一说。盖即使事后将提存物由提存人取回，同样可免提存所永久保管之烦，亦同样可保提存物之利用功效于不坠。故其实质性的论据还是“债权人久不行使权利，实同抛弃”。

　　至于第二种观点，有以下缺陷：①恰恰忽视了提存的不确定性，作为清偿之代用方法，并不能等同于清偿。其功能首先在于免除债务人保管之责，次及于风险之移转，最重要的则在于使债务消灭。所以一经提存，并非消灭债务之目的立刻达成。②而且不管立法上如何排除或限制债务人之取回权，如何拟制清偿效力发生，债权人仍然可以通过抵消、免除等方式使债权消灭，债权人亦可以抛弃其提存物领取权；债务人也可以主张提存之债之原因行为无效，或撤销之、解除之，或另为清偿、代物清偿、为清偿而给付、甚或由第三人代位清偿，从而使提存之债消灭。此际，纵依台湾“提存法”第15条（我国《提存公证规则》第26条），提存人亦得“取回”提存物，何以第330条单单因债权人一定期间不行使提存物受取权，却要令提存物归于国库呢？③退而言之，即使承认一旦提存即消灭债务，其所消灭者，亦不过狭义的（抽象的）提存之债，至于广义的（具体的）提存之债，或为契约（甚至双方契约）之债，或为悬赏广告之债，或为侵权损害赔偿之债，或为不当得利返还之债，或为无因管理之债，林林总总，各不相同。倘国家贸然干预，必生不当后果。如广告人指定之行为业经完成，惟行为人不知谁属，广告人给付报酬之义务以提存方法为之，然历若干年行为人终未出现，此时，报酬归于国库，其理安在？又如甲驾车致乙伤残，乙索要50万，甲允付40万，乙不遂愿，拒绝受领。甲无奈之余，将40万现金提存之，乙逾法定期间而未予领取，该40万归于国库，合理性又体现在哪里？是作为对甲的惩罚吗？倘以此观点贯彻于契约之债，则更不切于实际。故第二种观点，殊不足取也。

　　至于第一种观点，以提存物历10年后成为无主物，由国库取得，此说也不可取：①其前提是提存后，提存物所有权即刻移转于债权人。在法律对提存之际，提存物所有权之移转未有特别规定时，不依所有权移转之一般规则，已不合理。②那么，如果将提存物领取权解为债权请求权（依私法上为第三人寄托契约说）或解为公法上之相对性权利（依公法上有第三人效力之保管关系说），则此等请求权之不行使，无论如何，不至于使提存物成为无主物。纵以领取权作为所有物交付请求权，一般情况下，所有人无论多长时间不行使自己之权利，亦不能解为有“默示”抛弃所有权之意思，提存物也不至于成为无主物。特别是提存物为不动产时，欲使之成为无主物，非以所有人在不动产登记机关表示抛弃之意思，并登记于登记簿，不动产之所有权不得消灭（参考BGB第928条，台湾“民法”第758条）。除非蹈袭《魏玛宪法》以还，所有权之行使负担社会义务之说，才会得出这样的见解。③退而言之，即使承认提存物历10年不为领取，可以成为无主物。那么国家取得其所有权之法理依据又何在？无非依先占或取得时效，但因第330条并未规定其作为取得时效所必要之期间，故亦无法做如是观，只能以先占说为依据。④但在广义提存之债为双务契约之债时，债务人已将给付标的物为提存，并不断对债权人要求为对待给付而未果。嗣后，债权人于法定期间未受取提存物，而且在提存物归于国库之际，债权人也濒于破产，则债务人之提存岂不是肉包子打狗，有去无回。无论如何，国不与民争富，古训不可违。

　　一言以蔽之，我国台湾“民法”第330条，在法理上难以圆通，在价值取向上有“国家主义”之嫌，对私法关系中的利益状态不能很好地加以维护。故依笔者之见，这样的规定绝对是民事立法上的“异数”，而决不是什么可资效法的“新创”。

　　不幸的是，我国《提存公证规则》第21条规定：“从提存之日起，超过20年无人领取的提存标的物，视为无主财产；公证处应在扣除提存费用后将其余额上缴国库”。这里已将提存物“视为”无主财产，不过期间还算比较长-20年；而且该期间从提存之日起算，表述上倒不至于令人解为诉讼时效期间；再者其表述未限于债权人对提存物之权利，似乎出自专家手笔。而在较晚出台的《合同法》第104条第2款，却是大大地倒退了：“债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。”删去“视为无主财产”之表述，有解为以“取得时效”取得之可能，然我国现行法上并无此制。除此之外，相较于《规则》21条，几乎一无是处。而我国“民法”第330条的解释论上的问题，对于《合同法》第104条第2款来说，将不可避免要去面对。愚见，将来在民法典中应参照《德国民法典》第382条加以修改，重新设计。

　　（三）提存关系对于债务人和债权人间的债务关系所生之效力

　　1.债权消灭

　　提存对于既存的狭义提存之债有什么样的效果，立法例颇不相同。有债之关系依提存而当然消灭者（当然有清偿效力者），有债务人不过因此提存而取得对债权人之抗辩权者。前一种立法例中又可细分为二：一为提存成立而使债之关系消灭，然并未确定者，换言之，债权消灭（或提存之清偿效力）确定与否，取决于债务人之取回权者；另一为提存确定地使债的关系消灭者，不认债务人之取回权者。后一种立法例，虽仅因提存发生抗辩权，但于债务人之取回权消灭之际，则清偿效力于以发生。所以，不论何种立法例，共同之处在于要将提存与债权清偿拴在一起，差异则在于是否承认债务人之取回权，以及赋予取回权怎样的效力，从而使上述联系的确定性和紧密程度有所不同。　德国民法采后一种立法例。

　　依德国法，债务人之提存，虽使债权人取得领取提存物之权利，但债权人的权利原则上是可以取消的，因为债务人保留着取回提存物的权利（《德国民法典》第379条第3款）。如果债务人行使取回权，则债权人的领取权消灭，因而提存不能发生效力（《德国民法典》第379条第3款）。债务人的取回权不得扣押，于债务人破产程序中亦不得行使（《德国民法典》第377条）。纵无担保，债权人就提存物可优先于债务人或提存人之其他债权人而受偿。如果有第376条第2款所规定的三种情形之一，债务人不得再主张取回[66]，其结果是债权人之领取权亦不再能取消。只要债务人有取回权，他便可以让债权人仅仅就提存物取偿（《德国民法典》第379条第1款），盖债务人享有一延缓的抗辩权（einaufschiebende Einrede）。不仅如此，债务人之保证人及出质人亦得援用此抗辩权。[67]的确，债权人有此种可能性：行使其对提存机关之领取权，并藉此获得满足，债务人亦得要求债权人如此为之。一旦提存机关将提存物（或提存的收益）交于债权人，则给付效果达成，且债务清偿。如果债务人无权提存的，亦同；不过于此情形，债务人无上述之抗辩权而已。

　　如果债务人之取回权因《德国民法典》第376条2款所列的三种原因之一，尤其是因其放弃，而告中止者，债权人即取得领取提存物的不可取消的权利（ein unentziehbares Recht auf die Herausgabe），而债务人则藉提存摆脱债务关系之约束，一如在提存时即已对债权人履行者然（《德国民法典》第378条）。此种为债权人利益的不可取回之提存，实与清偿类似。

　　法国、意大利、瑞士、日本诸国民法或债务法亦认提存而得消灭债权。但《法国民法典》、《意大利民法典》只针对债权人迟延而为规定，皆以合法有效的提存，对于债务人始有清偿的效力（见《法国民法典》第1257条第2款，《意大利民法典》第1210条、第1212条），故皆以提存通知为提存有效之要件（《法国民法典》第1259条，《意大利民法典》第1210条、第1212条）。而在《瑞士债务法典》、《日本民法典》因提存则债权当然消灭（《瑞士债务法典》第92条，《日本民法典》第 496条），由于允许提存人在提存后取回提存物，因此在取回权存续期间，提存的效力不够确定，所以在债务消灭方面，日本和瑞士持解除条件说，即以取回权之行使为债务消灭之解除条件。《日本民法典》第496条规定：“债权人不受诺提存，或在宣告提存有效的判决未确定期间，清偿人得将提存物取回。于此场合，视为未提存”（第1款）。《瑞士债务法》第94条规定：“在债权人为接受通知前或提存使抵押权失效前，债务人有权取回提存物”（第1款）：“于取回之时，债权连同从属权利恢复”（第2款）。与此相反，《德国民法典》则可谓为停止条件说，即以取回权之消灭（准确地说是中止）为债务消灭之停止条件。从技术上而言，停止条件说无疑已经获胜。[68]因为《德国民法典》以提存之效力，只成立抗辩权，故就其认取回权之效果，不以拟制为必要。而《日本民法典》附债权消灭之效果于提存，故于提存物取回时，不得不认已消灭之债权及担保权之复活，在立法论上，自以德国法之规定为优。[69]《瑞士债务法》亦然。

　　台湾“民法”就提存当然致债务消灭，虽未有明文规定，但学说皆遍认提存成立，债务消灭。陈瑾昆先生谓：“民法既特于债之消灭一节内，将提存规定于清偿之次，且又设有第328条及第329条、第330条之规定，自应……以之为债之消灭之一种独立原因。盖提存虽非如清偿使债权人已得满足，但既系因有特别情形所设保护债务人之规定，斯时债务人又已使债权人居于得受满足之地位。且未如德国民法设有特别明文，只许债务人得为抗辩，自应解为债之关系，应于提存时消灭，使债务人因以免责，庶与立法本旨相符。”[70]于此，我现行《合同法》第91条，则明确规定债务人依法将标的物提存，合同的权利义务终止。[71]而且《合同法》与台湾“民法”一样，皆不认债务人之取回权，因此，不会产生像《日本民法典》和《瑞士债务法》那样的说明上的困难。

　　仔细想来，自始即不许取回的提存，虽免去了说明上的困难，但并不代表这种模式具有合理性。恰恰相反，“提存即生债权债务消灭之效力”，在很多方面是经不起推敲的，主要表现在以下几个方面：

　　第一，立法者代替当事人为利益判断，有违私法自治理念，会抵触债务人、债权人之真实意愿。在我国，不认取回权，使债务消灭取决于提存之成立，同时确定地赋予债权人以提存物领取权。简洁明快，固其长处。然而债权人不愿领取提存物时，债权人并无选择的余地。同样，债务人为提存之后，虽欲回归原给付义务，并取回提存物加以利用，亦无可能。其实，立法上倘若赋予债务人于提存后有抗辩权、取回权，并不立刻使原给付关系消灭，则无论于债权人、债务人两方面皆保有双重可能性。哪种可能于其最为有利，立法者实无从预为判断，只能任由当事人自己做出判断。像德国法那样以原给付义务和原给付请求权为基础，以债务人之抗辩权钳制债权人的原给付请求权和领取权，不致失其平衡。取回权和领取权的竞争博奕，使债权人在不逸出其原初实质利益的范围内，实现其债权。此际，立法者为当事人准备了两条路线、两套方案，而最终走哪条路，择取哪种方案，有很多立法者不易察知的、不确定的、随机的因素，放任利益主体自我救赎即可。所以德国法上的提存与我国合同法上的提存，其哲学基础上的差别已然显现。借用外国学者的一句话来形容德国法的思想基础，想来是合适的：“God helps those who help themselves， so that diligence in thepursuit of remedies should be rewarded and， as between two competing interests，the race should go to the swiftest. ”[72]

　　第二，从提存制度的目的而言，既为清偿之代用，则应在无害于债权人之债权的前提下，尽量救济债务人。但我合同法上提存的效力，在对当事人的利益权衡方面，有失轻重。所谓提存而无害于债权，是指提存而生之公法上保管关系，乃是“为债权人利益”之保管。为债权人之利益，乃就提存物之归属而言，指望通过提存物之领取，使债权人获得与原给付履行时同样的满足。所以理论上只要让债权人最终对于领取权与原给付请求权，二者居其一，即可谓无害于债权，根本上不是要给债权人超出原债权之外的任何额外利益。为此，在原债权消灭之前，大可不必自始就使领取权确定不移。盖原债权未消灭前，债权人尚可请求原给付，过早地使领取权确定不移，反会令债务人有所不便，尤其在因债权人拒绝受领或不知孰为债权人而为提存时。倘事后债权人转变态度或“浮出水面”的，债务人虽欲自为履行，但已是抽身乏术，这种不便更加明显。

　　所谓尽量救济债务人，指提存制度应以债务人保护为重心。债务人是否提存，取决于其有无摆脱债务约束之愿望。其倘不欲提存，自不必强求，倘提存后反觉于己不利，应许其取回提存物，无强其陷于提存关系约束之必要。按现行法，一经提存，债务消灭，债务人则无脱出提存关系约束之机会，纵于债权人不为领取或仍为不明时，也是如此。是救济债务人之提存，反使之未蒙其利，先遭其害。

　　第三，从担保义务人的角度看，现行法的做法也不可取。提存之债，非必有担保。其纵有担保之设定，往往皆有从属性：债务在，则担保在。担保义务人既自愿为债务人担保，其对风险已预见在先，不应仅因提存，特予担保义务人以提前摆脱担保义务之特权。何况提存人对债权人倘能为延期之抗辩，担保义务人原亦得援用。此乃担保之从属性中必然衍生之结论。所以担保义务人不致有何不利。在担保存续期间，债务人纵然随时可行使取回权，担保义务人之地位也不致恶化。相反，不认许债务人之取回权、抗辩权，而是于提存之际，使债权债务消灭，则担保权益势必也一并消灭。担保义务人于此固是额手称庆，而债权人则常生不测之害。此时，依《日本民法典》、《瑞士债务法》尚可藉取回权，而使保证人或共同债务人之债务不消灭，虽出于拟制，不太自然，但相较于我国《合同法》上罔顾实质正义的做法，实为万幸！

　　第四，从提存通知的作用来看，我现行法在说明上有其困难。在法、意等国，因合法有效的提存，方能导致债务消灭，而合法有效之提存皆以提存通知为必要条件。在我国，提存通知并不影响其效力之发生，如此一来，提存后债权人未得到通知或公告之前，以债权让与、设质、抵消、抛弃、或债权之行使皆不可能（从而《提存公证规则》第24条，解释上必须限缩）。但诸此情形下无辜之债权人何以要面临如许风险？不甚明了。

　　第五，现行做法使得提存制度在实际运用上出现两种倾向：一方面，当提存即消灭债务，于债务人或担保义务人有利时，提存会被无所顾忌地使用；另一方面，当债务人希望摆脱债务，但对将来的利益走向不明朗时，因无取回权可资运用，则可能会裹足不前，不敢轻易采用提存之方法。这两种倾向皆源于现行法的呆板、单调、不切合实际；同时，这两种倾向也会损害提存制度的信誉或功能。

　　基于上述的比较分析，愚意，我国《合同法》第91条和《提存公证规则》第17条的规定，在提存而导致债的消灭的问题上，操之过急，将来民法典制定中应予改正，并辅以取回权的规定。

　　2.标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担（《合同法》第103条第重句，《提存公证规则》第27条第2款前段）

　　此处之风险，究竟指什么风险，看法不一。风险，亦称危险（dieGefahr），即对于利益发生危害之状态。此种状态，罗马法上用casus（事变）名之，而《德国民法典》则以“不可归责于债务人之事由”表示。关于危险负担问题，在中国民法上属于尚待开发之领域。在民法上，危险主要分为物之危险（periculum rei）及债权之危险（periculum obligationis）。

　　有关物之危险的规则，用于解决“物的损害”由何人承担的问题。对于静态之物（如仅作为所有权之客体，并未以之发生交易关系），若出现毁损灭失，则应遵从“危险止于发生处”之古谚，由其所有人承担危险。对于动态之物（有交易关系建立于其上），则于货物特定之前，出现的灭失，其危险由债务人负担，此即“种类物不灭”原则。惟于限制种类之债中，倘若“全部存货灭失”，则债务人免其责任。如言明购买清明前龙井10斤，而清明前龙井虽原有千斤，倘期后悉数灭失，虽尚留有清明后所产之龙井，然已非债权人之所意欲者，故债务人免责。

　　有关债权之危险，又可分为给付危险及对待给付危险。给付危险（Leistungsgefahr），系解决债务人就债之标的之灭失，有无再为给付之义务。债务人之给付危险责任因履行、非可归责之灭失、债权人之迟延而结束。反面言之，在非可归责之灭失时，若无替代利益，债权人就给付本身原可拥有之利益丧失，因而可谓此时给付之危险，由债权人承担。如甲约定赠送某二手笔记本电脑于乙，非可归责于甲之事由致电脑灭失，则甲免其给付义务，而乙原本于赠与所可得之利益因之丧失，实即此给付的危险，由乙承担矣（《德国民法典》第275条，《合同法典》第117条第1款前句参见）。

　　而对待给付之危险（die Gegenleistungsgefahr），又称对价危险（die Preisgefahr）。此一规则在于决定一方给付标的物灭失时，如无再为给付之义务，他方有无对待给付之义务。在此一问题上，有采债务人主义，即无给付，无对待给付（ohne Leistung， keine Gegenleistung）者，如《德国民法典》第323条；有采债权人主义者，如《法国民法典》、《日本民法典》采之；另有采所有人主义者，即依“损失由所有人承受之原则”（casum sentit dominus），如英国动产买卖法。[73]

　　此外，危险负担还包括损失危险（Verlustgefahr）[74]、运送危险 （Versendungsgefahr）和迟延危险（Verzoegerungs）等等。其中运送危险又与债务人之债务系往取债务（Holschuld）、送交债务（Bringschuld），抑或代送债务 （Schickschuld）有关。[75]

　　危险负担问题，既然如此复杂，那么我国《合同法》第103条所谓的标的物“毁损、灭失的风险”究何所指？解释不同，将直接影响其法律后果。

　　首先，我们不同意目前理论上之主流观点。有学者认为，提存后，提存物之所有权移转于债权人，所以提存物毁损灭失的风险责任也由债权人承担。似乎是按照“物之危险”规则来理解的。[76]但我们认为，提存物所有权到底何时移转于债权人，应依《民法通则》第72条之规定办理，不能想当然地解为“提存”时即移转。另外，即便认可提存物所有权于提存时移转，债权人作为所有人承担其所有物上毁损灭失之危险，乃事理之常，依此说，第103条第1句的规定，则形同赘文，成为“无用”之规定。

　　其次，在中国法上，第103条的“风险”解释为给付危险（Leistungsgefahr），并无什么实际的意义。债务人对于债权人原本有给付标的物之义务，而且主要是移转标的物所有权之义务。此种义务之履行，原则上应该具备给付效果，方可谓为履行。若通过提存，所要求的给付之效果通常并不会当然发生，故严格言之，提存并非债务之履行。但在有提存原因的情形下，债务人一经提存，亦算尽力而为了，所以法律上将提存视同清偿。而且提存机关系为债权人利益而保管提存物品，嗣后提存物之毁损灭失，并非债务人所能控制支配者也。所以，将第 103条解释为债务人的给付危险责任，因提存而移归债权人（即使所有权尚未移转），根本上说，并无不妥。不过我《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任”，以之来部分地解决提存物毁灭之危险负担，已够充分，似不必第103条再重复规定之。[77]所以这种解释并非最为妥适。

　　再次，第103条关于“风险”承担之规定，也不能视作是债权人迟延时的给付危险之移转。我国现行《合同法》上无债权人受领迟延之一般规定，所以也有人试图将103条关于提存物毁灭的风险由债权人承担，当作是债权人受领迟延的效果之一，从而更进一步建构债权人受领迟延的一般理论。其实，债权人迟延，违反的是“受领义务”。受领原本是债权人之权利，权利行使与否，本届其自由。但在需债权人协力的债的关系中，债权人不协力，不为受领，债务人即无从解脱。故此时将受领作为给付之外的义务，即一种不真正的义务，并无不可，只是不能适用《合同法》第107条中的“继续履行”的补救措施而已。在德国民法中，债权人受领迟延时，给付危险移转，由债权人承担，其时间要在提存之前（参见《德国民法典》第300条第2款），而且独立于提存制度而存在，与法国民法不同。又提存之原因包括、但不限于债权人迟延。故这种解释虽有其一定道理，但不圆满之处，甚为明显。

　　依笔者见解，第103条之“风险”应指对待给付风险。（广义）提存之债并非皆为合同之债；即为合同之债时，既可以是单务合同，也可以是双务合同。在单务合同的情况下，只有给付危险负担之问题，可借助第117条第1款来解决。惟在双务合同的情况下，如果债权人已先为其对待给付，债务人将给付之标的物提存，提存物嗣后毁损灭失时，债务人是否还要将受领的对待给付依不当得利进行返还？反之，如果债权人未为对待给付时，债务人将标的物提存，嗣后提存物毁损灭失时，债务人是否还有权要求债权人为对待给付？这才是第103条所真正想要解决的案型。从理论上说，如果债务人承担对待给付危险（即债务人主义），则上述第一种情况下，债务人应将对待给付作为不当得利返还；上述第二种情况下，债务人将丧失其对待给付请求权。如果像债权人迟延时那样，对待给付危险移转，则由债权人承担之（即债权人主义）。这时上述第一种情况下，债务人仍有权保持所受领之对待给付，不构成不当得利；上述第二种情况下，债务人仍有权请求债权人为对待给付。《合同法》第103条即采取债权人负担主义，其结果上虽然与债权人迟延时完全相同，但由于债务人提存之原因，依第101条不限于债权人迟延（参见该条（2）、（3）、（4）项），故第103条之适用范围则更为广泛，无法简单地按照债权人受领迟延时对待给付风险移转的法理予以说明，而只能认为第103条是债务人承担对待给付危险法理之例外。

　　台湾“民法”第328条有与《合同法》第103条类似之规定，有学者认为：“因提存而使给付物毁损灭失之危险，即价格或补偿危险移转于债权人，债权人不免其给付义务，如提存之物因事变而灭失或无法再行交付，债务人仍有对待给付之请求权。”[78]

　　《德国民法典》第379条第2款是台湾“民法”第328条、我国《合同法》第103条的“母本”，尽管对此“母本”的复制是不成功的，因为后两者规定债务因提存而消灭，而《德国民法典》只是因提存而认债务人有抗辩权，但德国学者对《德国民法典》第379条的理解，对我们或不无裨益。

　　Mit der Hinterlegung gehtdie Preis-oder Verguetungsgefahr auf den Glaeubiger ueber （§ 379 Abs. 2）；der Sehuldner wird also nicht nurgemaess （§ 275）； vonseiner Leistungspflicht frei， wenn die hinterlegte Sache durch zufall untergeht oder nicht mehrherausgegeben werden kann， sondern behaelt auch in diesem Fall， entgegen （§ 323）， seinen Anspruch auf dieGegenleistung… DieseRechtsfolgen entsprechen denen des Glaeubigerverzuges （§ 300～302）； sie tretenhier auch dan ein， wenn Annahmererzug nicht vorliegt. （Karl Larenz， Lehrbuchdes Schuldrechts， AT， 13. Auflage. S. 234）

　　又可得而言者，第103条（包括对待给付风险由债权人负担）之适用条件，是债务人提存之标的物应合乎债务之本旨，至少，债权人未因其不合债之本旨而表示反对。否则，不发生这样效力。1928年，当时的“最高法院”上字第833号判例谓：“债务人将清偿之标的提存后，债权人应担负其物灭失损毁或落价之危险。惟所谓标的物者，自指当事人之约定者而言。如约定以现金给付为标的，债务人强欲以业经落价之纸币或有价证券为给付，而又不肯按市价折合现金者，则在债权人自得拒绝受领，虽经债务人将该项纸币或有价证券提存，嗣后更行落价，亦非债权人迟延所致，自不能令其负担由此所生之损失。”[79]这则判例中，债务人之提存本身是在不具备提存原因情况下做出的，所以其作为判例的说服力还是可以质疑的。

　　3.提存期间，标的物的孳息归债权人所有（《合同法》第103条第2句，《规则》第22条第1款前句）

　　此所谓孳息，包括天然孳息和法定孳息。对孳息的收取义务由提存机关负担。具体而言，提存的存款单、有价证券、奖券需要领息、承兑、领奖的，公证处应当代为承兑或领取，所获得的本金和孳息在不改变用途的前提下，按不损害受领人利益的原则处理。无法按原用途使用的，应以货币形式存入提存账户（《规则》第22条第2款）。定期存款到期的，原则上按原来期限将本金和利息一并转存。股息红利除用于支付有关的费用外，剩余部分应当存入提存专用账户（《规则》第22条第3款）。提存的不动产或其他物品的收益，除用于维护费用外，剩余部分应当存入提存账户（《规则》第22条第4款），但提存人要求返还提存物的，孳息归提存人所有（《规则》第22条第1款后句）。

　　从理论上说，提存期间，债务人不仅免其收取孳息的义务，其原应支付利息的，此时也毋庸支付。[80]

　　4.提存费用由债权人负担（《合同法》第103条第3句），但合同当事人约定以提存方式给付的，得就费用之负担，另行约定（《规则》第25条、第26条）

　　提存作为清偿之代用，前已述及。清偿费用既应由债务人负担，则提存之费用，似亦无归诸债权人负担之理。惟因提存所生之费用，并非债务人清偿债务所必要之费用，不过系因债权人方面之原因而难为给付时所用之代替方法所产生之特别费用。若无提存原因，债务人本可依通常债务之履行方法而为清偿，则提存费用根本即无由发生。故此项特别费用，依据公平之原则，应归诸债权人负担[81]，倘不以提存费用为特别费用，而是泛称为因提存而发生之一切费用，则其中与必要的清偿费用相当之部分应允许债权人转向债务人求偿，或于对待给付中扣除。

　　提存费用包括：提存公证费、公告费、邮电费、保管费、评估鉴定费、代管费、拍卖变卖费、保险费，以及为保管、处理、运输提存标的物所支出的其他费用。提存受领人未支付提存费用前，公证处有权留置价值相当的提存标的物（《规则》25条）。

　　但是，提存人要求返还提存物的，视为未提存，由此产生的费用由提存人承担。提存人未支付提存费用前，公证处有权留置相当的提存标的（《规则》第26条第3款）。

　　5.提存之后，债务人应予债权人以支持（unterstuetzen），以使其取得已提存之物品

　　一方面，提存后，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。但债权人下落不明的除外（《合同法》第102条）。提存通知性质上为事实通知。其虽非提存成立之必要条件，但因债权人于此最有利害之感，以速令其知之为宜，故债务人应“及时”为之。[82]债务人怠于通知，因而损害到债权人的，则应负赔偿责任（《德国民法典》第374条参照）。受通知之人不限于债权人本人、其代理人（包括监护人和意定代理人），继承人也包括在内。至于提存通知之方法，则更有详细之规定。提存人应及时通知。在清偿提存中或提存人通知有困难的，公证处应自提存之日起7日内，以书面形式通知提存受领人，告知其领取提存物的时间、期限、地点、方法。提存受领人不清或下落不明、地址不详无法送达通知的，公证处应自提存之日起60内，以公告方式通知。公告应刊登在国家或债权人在国内住所地的法制报刊上，公告应在1个月内在同一报刊刊登三次（《提存公证规则》第18条）。由此可见，实际上，提存之通知义务由公证处承担了。

　　顺便指出，有一种观点认为，通知义务为法律规定之后合同义务。[83]这种观点将狭义的提存之债和广义的提存之债相混淆，因而是不可取的。

　　另一方面，如果根据适用于提存机关之规定，有必要或者需要由债务人以意思表示明确承认债权人的受领权时，则债权人有权要求债务人做出该意思表示，此要求应按尚无提存时，其向债务人要求履行之同等条件为之（参见《德国民法典》第380条）。例如提存受领人负有对待给付义务的，应向提存机关提供履行对待给付义务的证明，方得领取提存物。为此，其可以请求债务人为该种意思表示。但如果提存受领人虽为对待给付义务，然不完全，债务人可以依《合同法》第 66条，主张合同未经正当履行之抗辩权（Einrede des nicht ordnungsgemaess erfuellten Vertrags），此时，债务人也可以此抗辩权对抗提存受领人。换言之，债务人对提存受领人之请求可以像对待原给付请求权人一样主张其自身的抗辩权。[84]

　　「注释」

　　[44] Oser：《瑞士债务法评注》，350页。转引自史尚宽，《债法总论》，798页，台北，荣泰印书馆，1978。

　　[45]类似《规则》第26条之情形，台湾“提存法”第15条谓之返还，而学者则称之为取回权。在《日本提存法》第8条虽谓为“取回”，但因其大异于《日本民法典》第496条之“取回”，故有学者，如于保不二雄先生在其大著《日本民法债权总论》中，称前者为“提存法上之取回权”，性质上为不当得利之返还；称后者为“民法上之取回权”，性质上为形成权。

　　[46]讨论提存物领取请求权的性质，原则上与立法是否承认提存人之取回权有关系，但更直接的，则取决于提存物所有权何时移归债权人。如果以该请求权为所有物返还请求权，则立法上不应承认取回权；如果以该请求权为债权请求权，那么立法上既可以承认取回权，也可以不承认取回权。所以在承认取回权的国家，一般把该请求权作为债权请求权；而在不承认取回权的法制下（如民国民法），该请求权原本可以债权请求权的性质出现。但在台湾“民法”第330条因有“法定期间不行使领取权，提存物归于国库”之规定“（《合同法》第104条第2款相同），为使这种”异数“之规定正当化，有学者苦心孤诣地解释为”给付物经提存后，其所有权归属于债权人，债权人得随时请求提存物之交付“（梅仲协：《民法要义》，386页，北京，中国政法大学出版社，1998年）。这样解释之下，似无必要再讨论领取提存物的权利与原给付请求权的关系，盖原给付请求权因提存已消灭矣。但这种解释的结果，会使得风险承担、孳息、提存费用归于债权人之规定（我国《合同法》第103条）俱成赘文。故多数学者未采此说，只是他们并未说明提存物归于国库，基于何种理由。我认为现行《合同法》此方面之规定，与民国民法同样糟糕，而更糟糕的是，我们还不知道自己的处境，从而没有使现行法合理化的意识和冲动。当然，笔者认为现行《合同法》第104条第2款的规定根本上是个错误，法律解释和补充都无济于事，惟一的出路是利用民法典制定的机会，改弦更张。

　　[47] Karl Laremz， aaO S. 235。

　　[48]参见《德国民法典》第376条第2款。

　　[49]余延满：《合同法原论》，511页，武汉，武汉大学出版社，1999，持不同意见。其认为纵然债务人没有提出要求，提存机关依提存之债的性质，有权拒绝债权人领取提存物的要求。的确，《日本民法典》第 498条特别规定，债权人非履行自己所担负之给付，则不得领受提存物。然《德国民法典》则稍异，以提存人得以债权人之领取权系于反对给付之履行。故日本学者鸠山秀夫亦承认，若比照双务契约同时履行之原则，则以《德国民法典》之规定为妥当。参见[日]鸠山秀夫：《债权法总论》，关兆风、涂凤之等译，314页，北京，共和印刷局，1922。

　　[50][日]于保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣译，388页，台北，五南图书公司，1998。

　　[51] wenn der Glaeubiger sich nicht binnen 30 Jahren bei derHinterlegungsstelle gemeldet hat und dadurch sein Anspruch verjaehrt ist；Medious， aaO. S. 129.

　　[52] “一草”第455条；债权人关于提存物之权利，自债权人受提存之通知时起，逾二十年期间而消灭。但债权人于期间前已允受提存而通知于提存所者，不在此限。前项情形，债务人抛弃提存物之取回权后，仍得取回其物。“二草”第417条：债权人自接受提存通知后二十年内不行使关于提存物之权利，亦未以承认提存之意旨，通知提存所者，其权利因时效而消灭。前项情形，提存人虽经抛弃其取回权，亦得收回其提存物。

　　[53]陈瑾昆：《民法通义债偏（总论）》，3版，456页，北平，朝阳学院，1933。

　　[54]李漠、黄景柏：《民法债编总论》，349页，国立暨南大学法律丛书本，上海，大东书局，1931。

　　[55]吴振源：《中国民法债编总论》，340页，上海，世界书局，1934。

　　[56]胡长清：《中国民法债篇总论》，573页，大学丛书本，上海，商务印书馆，1934。

　　[57]梅仲协：《民法要义》，386段，上海，昌明书屋，1947。

　　[58]孙森焱：《民法债编总论》，817页，台北，自刊，1979年初版，1988年12月修订8版。

　　[59]邱聪智，《民法债编通则》，上册，526页，台北，自版，1988。

　　[60]黄立：《民法债编总论》，727页，台北，自刊，1996。

　　[61]戴修瓒：《民法债篇总论》，上册，507页，上海，会文堂新记书局，1947；史尚宽：《债法总论》，793页，799页，台北，荣泰印书馆，1978；何孝元：《民法债篇总论》，313页，台北，三民书局，991；王伯琦；《民法债篇总论》，290页；郑玉波：《民法债篇总论》，554～555页，台北，三民书局，1962；欧阳经宇；《民法债编各论》，395页，台北，汉林出版社，1988.其中，史尚宽、王伯琦先生虽未明言，但似暗示是时效期间。

　　[62] 《民法债编、民法债编施行法修订资料汇编》，80～81页，台北，五南图书出版公司，1999。

　　[63]胡长清：《中国民法债篇总论》，573页，北京，商务印书馆，1943；史尚宽：《债法总论》，799页，台北，荣泰印书馆，1978。

　　[64]李祖荫：《比较民法·债编通则》，489页，北平朝阳学院，1933.李氏在该书自序中称：“祖荫不才，窃志于斯（按：指比较民法）。读书以还，嗜之成癖。万里购求，兼金弗恤。幸得师友之襄助，觅购三十余国之条文。新者如土耳其国民法及债务法，暹罗国改正民商法，法义两国共同债务法及契约法草案，匈牙利国民法改正案，洪都拉斯民法草案。多方罗致，庋诸一室，讲授之余，辄憩其中，翻译纂组，几忘寝馈……自叙于澹云轩之比较民法室。”由此推知，其所据者，乃暹罗国改正民商法。以其忘情于民法以观，实为可信。而胡、史所据者何，未得开示，不得而知。然两位前辈，于民法制定之际，皆忝列其间，想不致无所本。笔者只能暂存疑问。

　　作者按；《暹罗民法典》是经过了约30年的准备以后，在佛历2478年（1935年）最后完成，共分六编。第一、二编是总则和债编，在佛历2468年（1925年）公布。第三编是各种合同，于佛历2472年（1929年）颁布。第四编是财产法，于佛历2475（1932年）颁布。第五编是家庭法，第六编是继承法，都在佛历2478年 （1935年）颁布。由此推知，《民国民法债编》制定之际，李氏编著是书时所参考的决不可能是《暹罗民法典》之全本。

　　[65]此简图系参考Larenz教授在其债法教科书（13版）之阐释（233页、234页）而绘制的。

　　[66]注意，《德国民法典》第376条第2款表述为取回权“消灭”（ausgeschlossen），而Larenz教授则释为“中止”（weggefallen）、“不得再行使”（nicht mehr verlangenkoennen）以配合第382条。

　　[67]参照《德国民法典》第768条，第1137条，第1211条。

　　[68] [日]于保不二雄：《日本民法债权总论》，387页，台北，五南图书出版公司，1998。

　　[69]陈瑾昆；《民法通义债篇（总论）》，3版，454页，北平，朝阳学院，1933.其他学者殆与此同。

　　[70]余延满先生谓“自提存有效成立之时起，提存人与债权人之间的合同关系消灭”（510页），并不准确。“合同的权利义务终止”实指合同所生之狭义之债权债务终止，合同关系（尤其在双务合同中）并不当然终止。倘再计及合同法中，相当数量的规则，实为遍行于各种之债的通行规则，法文中的“合同的”三字删去，则更准确。

　　[71]史尚宽；《债法总论》，799页，台北，荣泰印书馆，1978。

　　[72] R. M. Goode， Commercial Law， The Penguin Group， p. 115。

　　[73]参见黄立：《债法总论》，560页以下，台北，自刊，1996；Medicus， aaO. p. 147， 148，149。

　　[74] Laren2， aaO. S. 182。

　　[75] Laren2， aaO. S. 180。

　　[76]王利明、房绍坤、王轶：《合同法》，253页，北京，中国人民大学出版社，2002；魏振瀛主编：《民法》，376页，北京大学出版社、高教出版社，2000。

　　[77]因笔者不赞成一经提存，债务即告消灭之主张，所以寻求以第117条作为解决给付危险负担之规定。但严格言之，第117条在这方面的作用是有限度的。更重要的原因在于，中国《合同法》上缺乏关于对待给付危险负担的一般规定，只是在第142条就买卖合同的价金危险做出特别规定，所以解释论上来说，第103条就成为建构对待给付危险负担一般理论的惟一“突破口”。

　　[78]黄立：《债法总论》，724页，台北，作者自版，1996。

　　[79]吴经熊编：《中华民国六法理由判解汇编》（增订本），第一册，109。

　　[80]余延满：《合同法原论》，511页，武汉，武汉大学出版社，1999。

　　[81]李谟、黄景柏：《民法债编总论》，352页，上海，大东书局，1931。

　　[82]但在我国，既令债务于提存时消灭，似以通知为必要条件为妥，一如法、意大利民法之规定。既不以通知为提存之必要条件，又令债务速速消灭，不免有矛盾。《法国民法典》以通知为必要，因其以提存为债权人拒绝受领清偿时，予债务人之救济，债务人既遭拒绝，则使其为通知亦为可能。而《德国民法》以提存使债务人有抗辩权，且发生之原因广泛，有无法为通知者，故不以通知为提存成立之条件。由此可知台湾“民法”及我国《合同法》在逻辑上不能一贯。

　　[83]胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，172页，北京，法律出版社，1998；肖峋，魏耀荣、郑淑娜：《中华人民共和国合同法释论》，总则，336页，北京，中国法制出版社，1999。

　　[84] Medicus， aaO， p. 257.

　　北京大学法学院·张谷